06.032021
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Stabilizzazione dei precari e scorrimento delle graduatorie nel Decreto Madia del 2017: quale prevale?

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Stabilizzazione dei precari
scorrimento delle graduatorie

In questo approfondimento ci occupiamo di un tema particolarmente spinoso, che si riallaccia ad alcune nostre precedenti riflessioni in tema di scorrimento graduatorie e di stabilizzazione precari: la questione cioè del rapporto tra i vari “metodi” di assunzione del personale presso l’Amministrazione pubblica.

Come sappiamo, infatti, le Amministrazioni possono assumere del personale principalmente attraverso i seguenti metodi:

  1. Nuovo concorso pubblico;
  2. Mobilità esterna
  3. Scorrimento graduatorie ancora valide
  4. Assunzione diretta mediante stabilizzazione precari (Decreto Madia).

La presenza di diversi criteri di assunzione pone il problema del rapporto tra gli stessi. A quale di questi criteri, infatti, l’amministrazione è tenuta ad assegnare la priorità? E’ possibile, in effetti, realizzare una “scala di grandezza” tra i vari criteri di assunzione?

Ed ancora.

E’ legittimo il provvedimento con cui l’Amministrazione, pur disponendo di una graduatoria interna ancora valida ed efficace – e dunque, pur potendo assumere gli idonei presenti in tale graduatoria – decide ciò nonostante di indire un nuovo concorso pubblico per reclutare il personale con la medesima qualifica?

Ed infine, se l’Amministrazione dispone di personale che ha tutti i requisiti per la stabilizzazione, ai sensi dell’art. 20 del d.Lgs. n. 75 del 2017 (cd. Decreto Madia), essa potrà egualmente e prioritariamente assumere mediante scorrimento gli idonei di una una precedente graduatoria ancora valida? Oppure le procedure di stabilizzazione devono sempre essere preferite?

E quale è il rapporto tra la stabilizzazione precari, l’indizione di un nuovo concorso e l’attivazione di una procedura di mobilità “esterna”, ai sensi dell’art. 30 del d.Lgs. n. 161?

La tematica è particolarmente attuale e spinosa e, ti dico subito, è resa ulteriormente complessa dalla poca chiarezza della normativa di riferimento ed ancora, di converso, dalla grande importanza che hanno assunto le sentenze dei Giudici Amministrativi (la cd. “giurisprudenza amministrativa“), le quali però – come capita – non seguono sempre una linea interpretativa unitaria.

Analizziamo allora ciascuno degli aspetti segnalati e cerchiamo di restituire un po’ di chiarezza ad un tema tanto delicato quanto attuale.

Il rapporto tra lo scorrimento graduatoria e la stabilizzazione precari

Abbiamo già parlato, in numerosi altri articoli (puoi partire a leggere da qui), di come debba essere intesa la stabilizzazione dei precari, secondo la disciplina ricavabile dal Decreto Madia (d.lgs. n. 75 del 2001).

Voglio solo ricordarti, in questa sede, che la stabilizzazione precari può essere “diretta” (ossia, senza concorso e con stipula immediata del contratto a tempo indeterminato con il precario) oppure “indiretta“, per il tramite di un concorso pubblico che, però, è riservato in misura non superiore al 50% ai precari attualmente in servizio presso l’Amministrazione o l’Azienda sanitaria.

Orbene, se l’Amministrazione ha la necessità di assumere del personale, dovrà procedere prima con lo scorrimento della graduatoria, assumendo gli idonei ivi presenti, oppure potrà senz’altro procedere con la stabilizzazione dei precari che hanno i requisiti previsti dal Decreto Madia?

Per rispondere occorre procedere con la ricostruzione operata dai Giudici Amministrativi, i quali sembrano aver ormai enucleato una serie di principi più o meno stabili, a partire dalla (ormai) “storica” sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 28 luglio 2011 (che puoi leggere interamente cliccando qui): esaminiamoli attentamente, uno ad uno.

La regola generale, ai fini della copertura dei posti vacanti in organico, è quella dello scorrimento delle graduatorie concorsuali preesistenti ed efficaci, la quale trova una sua ragion d’essere – per le Amministrazioni dello Stato – nella previsione contenuta all’art. 4 comma 3 del decreto legge n. 101 del 2013.

Il principio di prevalenza per lo scorrimento delle graduatorie, dice tuttavia la giurisprudenza, non trova applicazione quando assume rilievo l’esigenza preminente di determinare, attraverso nuove procedure concorsuali, la stabilizzazione del personale precario.

Cosa vuol dire?

Vuole dire che, secondo i Giudici, pur in presenza di graduatorie ancora valide ed efficaci, il Comune o l’Azienda sanitaria possono legittimamente procedere con la stabilizzazione (diretta o indiretta) purché tale scelta sia adeguatamente motivata, dando conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei. Lo dice chiaramente, tra le altre, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 11 ottobre 2018, n. 5864.

Non c’è dunque una sorta di “prevalenza automatica” della stabilizzazione rispetto allo scorrimento della graduatoria: l’Amministrazione infatti, laddove voglia indire – ad esempio – un concorso per la stabilizzazione, deve chiaramente enunciare le “ragioni concrete, e non stereotipate e tautologiche, per le quali ha ritenuto di non procedere allo scorrimento di una graduatoria concorsuale ancora valida ed efficace” (così si esprime l’interessante sentenza del T.A.R. Basilicata, Potenza, Sez. I, 2 febbraio 2019, n. 134).

Una motivazione “forte” a sostegno della priorità della stabilizzazione, ad esempio, è stata rintracciata nella opportunità di ridurre l’esposizione patrimoniale dell’ente rispetto alle pretese risarcitorie che la consolidata giurisprudenza riconnette all’uso reiterato dei contratti a termine nella pubblica amministrazione (qui il nostro approfondimento sulla tematica), come riconosciuto dalla sentenza della Cassazione Civile, Sez. Un. del 5 marzo 2016, n. 5072.

Un’altra ragione a sostegno della scelta prioritaria della stabilizzazione precari (con “sacrificio”, dunque, degli idonei in una graduatoria pure ancora valida), è stata individuata nella esigenza di utilizzare in modo stabile risorse precarie che, in ragione del tempo trascorso, hanno oramai acquisito una significativa e matura professionalità, tale da rendere il relativo apporto lavorativo indispensabile per l’ente (ancora una volta è il T.A.R. Basilicata che parla, con la sentenza n. 134 del 2019).

Il rapporto tra la mobilità volontaria e la stabilizzazione precari

La mobilità volontaria è concepita, nel nostro ordinamento, come un metodo di reclutamento che deve essere attivato prima dell’indizione di un concorso pubblico (la norma di riferimento è rappresentata dall’art. 30 comma 2 bis del d.lgs. 165 del 2001).

Ciò significa che l’Amministrazione, prima di bandire il concorso, dovrà eventualmente “cercare” il personale da assumere presso altre Amministrazioni, le quali poi dovranno rilasciare uno specifico nulla-osta al fine di consentire la “migrazione” del dipendente presso il nuovo ente.

La finalità, come è evidente, è quello di consentire le nuove assunzioni impiegando, ove possibile, il personale già in servizio presso altri enti, così conseguendo un indubbio risparmio di spesa (nel rispetto, cioè, del principio cd. di economicità).

Sennonché, l’obbligo della previa mobilità è stato recentemente sostituita da una mera “facoltà”: dice infatti l’art. 3 comma 8 della cd. Legge “Concretezza” (legge n. 56 del 19 giugno 2019), che le procedure concorsuali bandite dalle pubbliche amministrazioni “possono essere effettuate senza il previo svolgimento” della mobilità, sebbene per il solo triennio 2019-2021.

Ciò detto, cosa accade se l’Amministrazione dispone di precari interni da stabilizzare? Deve (o può) procedere egualmente con la mobilità – rischiando in tal modo di “sacrificare” uno o più precari – oppure deve (o può) stabilizzare direttamente?

Ancora una volta è la giurisprudenza che offre la risposta al quesito.

Il Consiglio di Stato ha infatti affermato che le norme in materia di stabilizzazione del personale precario, utilizzato impropriamente dalle pubbliche amministrazioni per soddisfare esigenze di carattere duraturo, si pongono in rapporto di specialità rispetto alle norme in materia di assunzione del personale dipendente e, conseguentemente, derogano al principio di cui all’art. 30, comma 2 bis del d.Lgs. n. 165 del 2001: così, infatti, secondo la recente sentenza del Consiglio di Stato n. 267 del 13 gennaio 2020.

Infatti, dice la giurisprudenza, la finalità delle norme sulla stabilizzazione precari è quella di garantire la continuità del servizio, mediante risorse interne dotate di specifica esperienza: finalità che verrebbe ad essere elusa ove la stabilizzazione dovesse ritenersi subordinata al previo esperimento della mobilità.

Lo ha detto la sentenza del Consiglio di Stato, n. 3513 del 14 luglio 2015.

Cosa significa?

Significa che, in buona sintesi, la stabilizzazione precari potrà essere preferita alla mobilità volontaria purché tale scelta sia adeguatamente motivata.

Il rapporto tra lo scorrimento graduatoria e la mobilità volontaria

Lo scorrimento graduatoria e la mobilità volontaria rappresentano entrambi, in astratto, dei metodi “economici” di assunzione del personale, rispetto alla attivazione di un Concorso Pubblico, che richiede una discreta organizzazione di mezzi e di personale.

Quale dei due procedimenti debba essere preferito in concreto, tuttavia, è un tema dibattuto in giurisprudenza, stante l’assenza, ancora una volta, di indicazioni chiare desumili dal complesso normativo.

In un nostro precedente approfondimento, anche sulla base dell’esperienza maturata dal nostro Studio Legale, ti avevo detto che il reclutamento basato sulla mobilità volontaria (ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 165/2001) dovrebbe essere preferito rispetto al reclutamento basato sullo scorrimento di una preesistente graduatoria valida ed efficace.

La tesi è sostenuta da una pluralità di sentenze, anche recenti, e sembrerebbe essere la linea interpretativa maggiormente seguita: si sostiene cioè che l’esistenza di una graduatoria concorsuale ancora valida limita o esclude l’indizione di un nuovo concorso, ma non prevale sulla mobilità volontaria.

Ciò in quanto – si dice – la mobilità volontaria realizzerebbe meglio gli obbiettivi di contenimento della spesa pubblica: con la mobilità, infatti, la copertura dei posti si consegue con una ottimale redistribuzione di personale pubblico già in servizio, mentre con lo scorrimento, pur trattandosi di procedure già espletate, si determina comunque la provvista “aggiuntiva” di nuove risorse umane: principio espresso, tra le tante sentenze, dalla Cassazione Civile, sent. n. 12559 del 18 maggio 2017 e, inoltre, dall’importantissima sentenza Cons. Stato n. 14 del 2011.

Ma vi sono molte altre sentenze che vanno in direzione opposta, affermando la priorità – in ogni caso – dello scorrimento rispetto alla mobilità: e ciò sembrerebbe valere a maggior ragione oggi, dato che la legge “concretezza” (legge n. 56 del 19 giugno 2019), all’art. 3 comma 8 ha reso del tutto facoltativo, per il triennio 2019-2021, il ricorso alla mobilità volontaria prima dell’avvio di un concorso.

Cosa dice questo orientamento?

Dice, in buona sostanza, che l’art. 30 del Testo Unico del Pubblico Impiego si limita a prevedere la prevalenza delle procedure di mobilità volontaria rispetto all’indizione di nuove procedure concorsuali, ma non invece rispetto allo scorrimento delle graduatorie approvate dall’Amministrazione in corso di efficacia (molto chiara, in tal senso, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4329 del 31 luglio 2012).

D’altra parte, secondo un’altra parte della giurisprudenza, lo scorrimento delle graduatorie aperte è idoneo a realizzare i medesimi obbiettivi di risparmio in misura quantomeno non inferiore alla mobilità, rispetto alla quale richiede, invece, una tempistica inferiore per addivenire all’assunzione (a dirlo è la sentenza Cons. Stato, del 27 agosto 2014, n. 4361).

Il problema della priorità tra mobilità e scorrimento graduatorie è dunque ancora aperto.

Ma allora, come posso tutelarmi?

In questo approfondimento abbiamo parlato del tema “stabilizzazione precari” e del suo rapporto con lo scorrimento graduatorie; abbiamo inoltre visto come si atteggia la stabilizzazione in relazione a tutte le altre modalità di assunzione.

La domanda che spesso mi ponete è: come posso tutelarmi a fronte della scelta dell’ente (Comune o Azienda sanitaria o altra Pubblica Amministrazione) di bandire un nuovo concorso o una mobilità, laddove esso avrebbe potuto autorizzare lo scorrimento della graduatoria, e dunque assumere me che sono idoneo in una graduatoria valida? Oppure come posso far valere la mia istanza di stabilizzazione precari con priorità assoluta rispetto agli altri criteri?

La risposta ai quesiti dipende dalle circostanze del caso concreto – e dunque andrebbe sempre approfondita attentamente – ma, in ogni caso, si rinviene nei principi e nelle tecniche di tutela del diritto amministrativo.

Occorre dunque prendere in considerazione la possibilità di presentare un ricorso dinanzi al Giudice Amministrativo (“T.A.R.” ossia “Tribunale Amministrativo Regionale”) con il quale si chiede l’annullamento della delibera o della determina con cui l’Amministrazione individua una modalità di reclutamento piuttosto che un’altra, con pregiudizio a nostro carico.

Il provvedimento in questione potrà essere impugnato per un vizio di “eccesso di potere“, o anche per difetto di motivazione o, ancora (ma vi sarebbe molto altro!), per illogicità ed irragionevolezza della decisione.

Bene, siamo arrivati alla fine del nostro breve approfondimento.

Se ritieni di aver subìto un’ingiustizia e vuoi approfondire le tue possibilità di tutela, descrivici brevemente la tua situazione e inoltraci un quesito: siamo specializzati da anni nel Diritto Amministrativo e nel settore del Pubblico Impiego, sapremo come aiutarti.

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