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La stabilizzazione dei precari della sanità nel biennio 2021/22 dopo il Mille Proroghe [aggiornamento luglio 2021].

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stabilizzazione sanità

Approfondimento a cura dell’Avv. Lorenzo De Gregoriis, Ph.d.

Che cos’è la stabilizzazione dei precari?

Con il termine “stabilizzazione dei precari” (come abbiamo già visto in un nostro precedente approfondimento) si fa riferimento a tutti quei meccanismi, previsti dall’ordinamento italiano, attraverso i quali i c.d. precari, ossia i lavoratori che prestano la propria attività professionale con un contratto “a termine” (o comunque “flessibile”), acquisiscono la posizione di lavoratori a tempo indeterminato ed indefinito presso l’ente per il quale essi prestano servizio.

Essi dunque, a partire da quel momento, non saranno più sottoposti al rischio di non vedersi più riconfermato il proprio incarico lavorativo presso l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto.

Forti della esperienza professionale maturata sul campo, abbiamo dedicato numerosi altri approfondimenti sul tema, che di seguito ti elenco:

Quali sono le ultimissime novità normative in materia di stabilizzazione? Il Decreto Mille-Proroghe.

La disciplina della stabilizzazione del precariato è interessata da importanti novità legislative, che hanno sostanzialmente autorizzato la proroga dei limiti temporali per conseguire la conversione del rapporto a tempo indeterminato.

Si fa riferimento, in particolare, alle seguenti disposizioni, che nel tempo hanno modificato l’impianto del Decreto Madia (d.Lgs. n. 75 del 2017):

  • Articolo 1 comma 466 e 468 della Legge n. 160 del 2019 (legge di bilancio 2020)
  • Articolo 1 e 1 bis del Decreto Legge 30 dicembre 2019 n. 162 (decreto mille proroghe, convertito nella Legge 28 febbraio 2020 n. 8)
  • Articolo 4 bis della Legge 17 luglio 2020 n. 77, di conversione del decreto legge 19 maggio 2020 n. 34
  • Articolo 2 bis comma 2, secondo periodo, del Decreto Legge 17 marzo 2020 n. 18, convertito nella Legge 24 aprile 2020 n. 27.
  • Articolo 1 comma 8 del decreto legge c.d. Milleproroghe – decreto legge n. 183 del 31 dicembre 2020

Cosa comportano in buona sostanza queste modifiche? Ecco in sintesi le novità apportate, con riferimento al personale sanitario, dirigenziale e non dirigenziale:

  • Come previsto dal nuovo comma 11 bis dell’art. 20 L. Madia, le disposizioni di cui al comma 1 e al comma 2 dell’art. 20 si applicano fino al 31 dicembre 2022. Ciò significa che, fino a quella data, le Aziende Sanitarie potranno indire concorsi riservati per la stabilizzazione del personale precario medico, tecnico-professionale e infermieristico, dirigenziale e non, del SSN, oppure procedere direttamente con la stabilizzazione cosiddetta “diretta” degli stessi, ai sensi del comma 1;
  • Sia nel caso di stabilizzazione diretta ex comma 1 dell’art. 20, che nel caso di stabilizzazione con concorso ex comma 2, il requisito del possesso dei 36 mesi di servizio, negli ultimi otto anni, deve essere maturato al 31 dicembre 2021, come recentemente disposto dal decreto Mille proroghe (v. avanti).

Tra le ultime novità si segnala che, in data 10 settembre 2020, è stato stilato un documento della Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome che offre indicazioni di carattere operativo per la soluzione dei problemi di coordinamento normativo posti dalla nuova disciplina della stabilizzazione: lo puoi trovare qui.

Più recentemente, come detto, è intervenuto il cd. decreto “mille-proroghe” (decreto-legge 31 dicembre 2020, n. 183 il quale, con l’art. 1 comma 8, ha disposto l’inserimento del seguente nuovo periodo al comma 11-bis dell’art. 20 del Decreto Madia (d.lgs. n. 75/2017): “ai fini del presente comma il termine per il requisito di cui al comma 1, lettera c), e al comma 2, lettera b), è stabilito alla data del 31 dicembre 2021, fatta salva l’anzianità di servizio già maturata sulla base delle disposizioni vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto”.

Alla luce del recente decreto mille-proroghe, quindi, per il personale sanitario la maturazione del periodo dei 36 mesi utile ai fini della stabilizzazione “diretta” (comma 1 dell’art. 20 Madia) o “indiretta” (o mediante concorso, comma 2 dell’art. 20 Madia), potrà avvenire entro il 31 dicembre 2021; laddove le procedure per la stabilizzazione potranno continuare ad essere attivate, da parte delle Amministrazioni Sanitarie (AUSL, ASP, ASST e via discorrendo), sino al 31 dicembre 2022.

Rimangono quindi “scoperti” i lavoratori dei settori non sanitari (enti comunali, in primo luogo) che non potranno purtroppo avvantaggiarsi della maturazione del requisito dei 36 mesi di servizio oltre la data del 31 dicembre 2020; a meno che non intervengano, anche in questo caso, delle auspicabili proroghe normative.

Quanti e quali tipi di stabilizzazione esistono?

Nel nostro ordinamento sono previsti diversi meccanismi di stabilizzazione. Quelli principali, che andiamo ad adesso ad indagare, sono due e sono basati sul possesso di requisiti stringenti da parte del personale precario.

La norma di riferimento è rappresentata dall’art. 20 del decreto legislativo 25 maggio 2017 n. 75 (c.d. Decreto Madia), che non a caso è intitolata “superamento del precariato nelle pubbliche amministrazioni”.

I due percorsi di stabilizzazione sono, in modo particolare, disciplinati dal comma 1 e dal comma 2. Entrambi richiedono tre requisiti che il lavoratore deve soddisfare: vediamoli, non prima di aver precisato che detti requisiti devono concorrere tutti insieme. La sola mancanza di uno di essi impedisce infatti la stabilizzazione, e dunque, l’assunzione a tempo indeterminato e definitivo del precario.

Il comma 1 dell’art. 20: la stabilizzazione “diretta” o immediata

Il comma 1 dell’art. 20 rappresenta la situazione ideale per il lavoratore precario, dal momento che i requisiti sono ad esso più favorevoli. Ai sensi di tale norma, il lavoratore:

  • Come prima cosa, esso deve aver prestato servizio, con un contratto a termine, presso l’Amministrazione che intende stabilizzarlo. Tale speciale tutela vale per tutti i contratti sottoscritti a partire dal al 28 agosto 2015 (data di entrata in vigore della Legge n. 124 del 2015);
  • La norma non richiede anche che il precario sia attualmente in servizio presso l’Amministrazione che avvia la procedura di stabilizzazione;
  • Inoltre, esso deve aver iniziato a lavorare presso l’Azienda che intende assumerlo, oppure presso un’Azienda diversa, con un contratto a termine che è stato firmato a seguito del superamento di un concorso e dell’inserimento in una graduatoria pubblica. In pratica, deve risultare in maniera chiara che il precario è stato assunto (a tempo determinato) dall’Amministrazione che intende stabilizzarlo (o, in passato, da un’Amministrazione anche diversa) proprio in quanto il suo nome figurava in una graduatoria pubblica.

Se manca il collegamento tra il contratto a termine (non di ogni contratto firmato di volta in volta, ma quantomeno del primo della sequenza) e la graduatoria pubblica, non sarà possibile usufruire di questa speciale forma di stabilizzazione.

Ovviamente, non serve puntualizzarlo, le mansioni (o la categoria professionale di appartenenza) previste nel contratto stipulato all’esito dell’inserimento nella graduatoria e le mansioni (o la categoria professionale di appartenenza) richieste dall’Amministrazione che intende procedere con la stabilizzazione devono essere omogenee (la norma parla di “medesime attività svolte”).

  • Infine, il precario deve aver maturato, al 31 dicembre 2021, almeno tre anni di servizio presso l’Amministrazione che intende procedere alla stabilizzazione. Per il computo di tale periodo di servizio si possono considerare anche piccoli periodi discontinui (ad esempio di uno o due mesi, o anche di qualche settimana), purché la sommatoria di tali periodi conduca, all’interno di un orizzonte temporale massimo di 8 anni, alla maturazione dei tre anni di servizio.

Il comma 2 dell’art. 20: la stabilizzazione “indiretta” o tramite concorso.

Vediamo adesso ad esaminare l’altro percorso di stabilizzazione.

La differenza principale di questa stabilizzazione rispetto a quella prevista dal comma 1 è dato da ciò che, in tal caso, il precario dovrà sottoporsi ad un nuovo concorso pubblico per l’assunzione a tempo indeterminato. La notizia positiva è tuttavia che (al massimo) il 50% dei posti sono riservati appunto al personale precario.

La norma prevede, in tal caso, che il precario risulti titolare di un contratto di lavoro flessibile, presso l’Amministrazione che bandisce il concorso. Anche in tal caso, tale speciale tutela vale per tutti i contratti sottoscritti a partire dal al 28 agosto 2015 (data di entrata in vigore della Legge n. 124 del 2015).

Come si vede, in questo caso, a differenza di quanto esaminato nel comma 1, si richiede la stipula di un contratto “flessibile”, che dunque non potrà coincidere con il contratto a termine (o, come anche si dice, “a tempo determinato”).

Ma allora la domanda è: come fare a distinguere i contratti a termine dai contratti flessibili?

Ti premetto che abbiamo dedicato uno specifico approfondimento sul tema dei contratti validi per la stabilizzazione, ma se non intendi perdere tempo continua con la lettura dell’articolo.

Tornando a noi, se è vero che il contratto a termine può essere inteso, in una accezione ampia, come un contratto “flessibile” , è evidente che il comma 2 faccia riferimento soprattutto ad altre tipologie contrattuali.

La norma intende dunque riferirsi ai contratti “part-time” (o “lavoro parziale”), di tipo orizzontale o verticale o misto; ai contratti di co.co.co. (“collaborazione coordinate e continuative”); ed infine, pur con qualche dubbio, ai contratti “libero-professionali” con partita IVA.

Sono invece esclusi, per espressa previsione normativa, i contratti di “somministrazione” sulla base dell’intermediazione di una agenzia di lavoro, ove il precario stipula il contratto di lavoro con l’agenzia e quest’ultima stipula un contratto di fornitura con l’Amministrazione: fatto salvo quanto però riconosciuto dai Tribunali in alcune sentenza, laddove hanno consentito una “apertura” anche a tali forme contrattuali al fine della stabilizzazione (si veda, ad esempio, l’Ordinanza ex art. 700 cpc del Tribunale di Napoli n. 16958 del 5 luglio 2019).

Il precario deve inoltre aver prestato, questa volta in maniera non dissimile da quanto previsto dal comma 1 lett. c), almeno tre anni di lavoro presso l’Amministrazione che bandisce il concorso, anche per periodi discontinui. Il tutto comunque entro il termine degli ultimi otto anni.

Come abbiamo visto, la differenza fondamentale tra i due percorsi di stabilizzazione (che abbiamo chiamato “diretta” ed “indiretta”), risiede nei requisiti che i precari devono possedere e che sono in parte diversi.

Un’altra importante differenza attiene al tipo di verifica che l’Amministrazione deve effettuare per l’esame del possesso dei richiamati requisiti.

Normalmente, infatti, solo la procedura relativa al comma 2 dell’art. 20 presuppone l’attivazione di un vero e proprio concorso pubblico, con la previsione di prove scritte e orali, la valutazione dei titoli e la redazione di una graduatoria finale con l’attribuzione del relativo punteggio.

Nulla di ciò accade (o dovrebbe accadere) con la procedura di cui al comma 1 dell’art. 20.

In tal caso infatti, come confermato anche dalla circolare n. 3 del 23 novembre 2017 adottata dal Ministro per la Semplificazione e la Pubblica Amministrazione, l’Amministrazione dovrebbe anzitutto verificare la presenza, nel proprio organico, del personale che gode dei requisiti per la stabilizzazione “diretta”: normalmente lo farà mediante la pubblicazione di un Avviso di Ricognizione, con il quale i candidati potenzialmente interessati sono invitati a dichiarare la propria disponibilità all’assunzione diretta entro un termine prestabilito.

Quindi, in un momento successivo, l’Amministrazione adotta il vero e proprio Avviso di stabilizzazione che, dopo aver richiamato i tre requisiti del comma 1 dell’art. 20, stabilisce un termine perentorio entro il quale i candidati devono presentare la domanda.

Normalmente tale procedura non si sostanzierà in un concorso pubblico, ma potrebbe però accadere – a seconda delle circostanze, in base alla discrezionalità dell’Amministrazione che bandisce la selezione – che alcuni profili soggettivi dei candidati siano valutati discrezionalmente da una Commissione all’uopo nominata. E potrebbe ancora accadere, per le stesse ragioni, che la procedura termini con una vera e propria graduatoria, magari con la previsione di punteggi in relazione alla posizione dei singoli candidati.

Quanto sopra ha dei riflessi sul tipo di giurisdizione (e dunque, sul tipo di tutela) in caso di controversie sugli esiti delle procedure.

Infatti, nella maggioranza dei casi, le controversie che attengono alla stabilizzazione realizzata ai sensi del comma 1 dell’art. 20, in quanto tale procedimento è rivolto “semplicemente” a verificare la sussistenza, in capo al lavoratore precario, dei requisiti ivi previsti, saranno devolute alla competenza del Giudice del Tribunale Ordinario (lo ha affermato da ultimo, tra le tante in materia, la sentenza T.A.R. Lazio Roma n. 2189 del 2019).

Il che significa, molto concretamente, la scelta di “fare causa” non è sottoposta al termine perentorio di 60 giorni dalla pubblicazione della graduatoria (o dalla conoscenza del provvedimento che ha escluso ingiustamente il lavoratore precario dalla procedura), come invece previsto per le azioni giudiziarie devolute al Tribunale Amministrativo Regionale (T.A.R.).

Quando invece l’Amministrazione ha inserito nella procedura di cui al comma 1 dell’art. 20 degli elementi “valutativi” della capacità dei candidati, ed a maggior ragione se è prevista una graduatoria finale con attribuzione dei punteggi, allora – in tal caso – dovrà parlarsi di una vera e propria procedura concorsuale pubblica.

In tale ultimo caso, quindi, bisognerà rivolgersi al competente T.A.R., come confermato, di recente, dalla sentenza T.A.R. Catania n. 1342 del 26 giugno 2018 (ma ancora prima, sulla stessa scia, si veda la sentenza Cass. Civ., Sezioni Unite, del 13.12.2017 n. 29915).

La stabilizzazione del personale sanitario nel dettaglio

Il personale sanitario che presta il proprio servizio alle dipendenze degli enti sanitari rientra a pieno titolo nelle procedure di stabilizzazione previsti dai commi 1 e 2 dell’art. 20, ove in possesso dei requisiti ivi descritti.

Per essi, tuttavia, vale anche quanto stabilito al comma 11 e 11-bis dell’articolo 20.

In virtù di questo rinvio, per il personale sanitario valgono dunque le seguenti regole:

Prima possibilità Il personale sanitario precario può essere stabilizzato direttamente, ai sensi del comma 1 dell’art. 20, attraverso la pubblicazione di corrispondenti Avvisi Pubblici da parte degli enti sanitari. Tali Avvisi pubblici nella maggioranza delle ipotesi non sono Bandi di un concorso pubblico, in quanto non prevedono – o non dovrebbero prevedere – delle fasi di valutazione della preparazione dei candidati (ad es. una prova orale).

In tal caso, ai fini del calcolo della verifica del periodo dei tre anni di lavoro (svolto, anche in maniera discontinua, negli ultimi otto anni), si potrà considerare anche l’esperienza lavorativa maturata “presso diverse amministrazioni del Servizio sanitario nazionale o presso diversi enti e istituzioni di ricerca”. In ciò una significativa differenza rispetto a quanto in generale previsto per i precari dei Comuni e degli altri enti locali.

Seconda possibilità – Il precario può essere sottoposto ad un concorso pubblico per la stabilizzazione, con la riserva, in questo caso, del 50% dei posti disponibili per tutti coloro che hanno maturato, alla data di pubblicazione del bando, almeno tre anni di servizio, anche non continuativi, negli ultimi cinque anni con contratti a tempo determinato, con contratti di collaborazione coordinata e continuativa o con altre forme di rapporto di lavoro flessibile con i medesimi enti (così infatti dice l’art. 1 comma 543 citato).

L’Amministrazione è libera di scegliere se indire un nuovo concorso pubblico o stabilizzare direttamente i precari?

L’Amministrazione non è totalmente libera di scegliere tra l’indizione di un nuovo concorso pubblico e la stabilizzazione dei precari, ai fini dell’arruolamento del personale.

Anzitutto, come già detto, l’ente potrebbe comunque decidere di utilizzare la stabilizzazione “indiretta”, disciplinata dal comma 2 dell’art. 20, che comporta l’indizione di un nuovo concorso con obbligo però – in tal caso – di riservare fino al 50% dei posti disponibili al personale precario.

Quanto alla scelta tra la stabilizzazione “diretta”, senza concorso pubblico, e la scelta di bandire un concorso pubblico, i Giudici Amministrativi hanno affermato, in una pluralità di sentenze anche recenti, che l’Amministrazione debba adeguatamente motivare la scelta di bandire una nuova procedura concorsuale, laddove disponga già del personale precario da sottoporre ad un processo di stabilizzazione “diretta”.

Così a partire dalla “storica” sentenza del Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, n. 14 del 28 luglio 2011, che ha appunto chiarito come l’Amministrazione debba sempre motivare in ordine alle modalità prescelte per il reclutamento, dando conto, in ogni caso, della esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento dell’indizione del nuovo concorso.

E tenendo presente, come osserva ancora il Consiglio di Stato, che l’ordinamento attuale afferma un generale favore per l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono comunque essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso.

Ed ancora nel medesimo senso, la Circolare n. 3/2017 del Ministero della Semplificazione, ha chiarito che in presenza “in presenza di soli soggetti in possesso dei requisiti previsti dal comma 1 dell’art. 20, nel caso in cui le amministrazioni si siano determinate all’avvio delle procedure di reclutamento speciale e abbiano disponibilità finanziarie adeguate, sarebbe opportuno che le stesse ricorressero alle modalità di cui al comma 1 dell’articolo 20

A ciò si aggiunga che la stabilizzazione è una procedura che comporta una minor aggravio delle casse pubbliche.

I Giudici Amministrativi riconoscono infatti che detta procedura, nel trasformare rapporti di lavoro precario in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, recuperando stabilmente alle Amministrazioni le esperienze lavorative del relativo personale, è suscettibile anche di realizzare obiettivi di contenimento della spesa del personale dipendente come previsto dall’art. 1, comma 565, della l. 27 dicembre 2006, n. 296, atteso che il personale già grava sul bilancio degli enti interessati e in generale sul bilancio nazionale e regionale (lo dice il Consiglio di Stato, sez. III, 28/11/2014, n. 5903).

I ricorsi per conseguire la stabilizzazione

Per conseguire la stabilizzazione in alcuni può essere necessario proporre un ricorso dinanzi alla Autorità giudiziaria competente, che di volta in volta può coincidere con il Giudice Civile (Tribunale Ordinario) o con il Giudice Amministrativo (T.A.R. o Tribunale Amministrativo Regionale o Giudice Amministrativo): se volete maggiori delucidazioni vi invito a leggere il nostro approfondimento qui.

Vi ricordo che, nel caso del Giudice Amministrativo, il ricorso deve essere proposto nel termine improrogabile di sessanta giorni dalla comunicazione del provvedimento che lede i tuoi diritti (ad esempio, il provvedimento che ti esclude dalla procedura di stabilizzazione per la presunta mancanza dei requisiti); nel primo caso, invece, non ci sono termini di decadenza: ma se la questione è urgente occorre proporre il ricorso nel più breve tempo possibile.

In alcuni casi il ricorso è rivolto ad ottenere l’annullamento della delibera con cui l’Amministrazione sanitaria bandisce un nuovo concorso pubblico senza motivare in dettaglio la scelta, laddove sarebbe stato più agevole procedere con la stabilizzazione dei precari operanti con contratti a termine presso il medesimo ente.

In altri casi, ad essere impugnata sarà la determina (o la comunicazione individuale) con la quale l’ASL ti esclude dalla procedura di stabilizzazione (indetti ai sensi del comma 1 o del comma 2 dell’art. 20, senza palesare i motivi di ciò, oppure con una motivazione assolutamente insufficiente o contraddittoria.

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