Approfondimento curato dall’Avv. Lorenzo De Gregoriis ed aggiornato al 24 giugno 2022

In questo approfondimento cercheremo di chiarire alcuni dei temi più importanti legati all’utilizzo delle graduatorie nel pubblico impiego, con specifico riferimento allo scorrimento delle graduatorie dei concorsi pubblici e agli accordi tra Amministrazioni per l’utilizzo delle stesse.

Sei nel posto giusto se sei inserito in una graduatoria e vuoi far valere il tuo diritto ad essere assunto, o ancora se sei idoneo ed in attesa di essere chiamato per scorrimento: ti aiuteremo a capire quali sono i tuoi diritti e i tuoi strumenti di tutela.

Prima di andare avanti con il nostro articolo, ti ricordo altri nostri approfondimenti che potrebbero interessarti in materia di stabilizzazione del personale precario degli enti pubblici:

• Vedi qui per avere informazioni sui ricorsi per la stabilizzazione dei precari
• Vedi qui per avere informazioni sulla stabilizzazione dei precari in generale e dei precari del comparto sanitario in particolare
• Leggi qui il nostro approfondimento sulla “gerarchia” tra le varie modalità di assunzione presso gli enti pubblici (scorrimento – stabilizzazione – mobilità esterna)

Le ultime novità sullo scorrimento graduatorie nei Decreti PNRR

Voglio subito introdurvi alcune delle ultime importanti novità sullo scorrimento graduatorie apportate dai recenti Decreti PNRR (Piano Nazionale di Ripresa e di Resilienza).

La prima è che il decreto-legge n. 146 del 21 ottobre 2021, all’art. 16 comma 3-bis, ha previsto che le Amministrazioni titolari di interventi previsti nel PNRR, incluse le Regioni e gli enti locali, possono utilizzare le graduatorie ancora vigenti di concorsi per dirigenti di seconda fascia e funzionari, banditi anche da altre Pubbliche Amministrazioni, mediante scorrimento delle stesse.

E’ dubbio, peraltro, se lo scorrimento possa essere operato direttamente oppure – come sembra preferibile ritenere – sempre mediante l’utilizzo delle Convenzioni tra enti (sulle quali vedi più avanti).

L’altra grande novità è data dall’art. 3-bis del decreto-legge 9 giugno 2021, n. 80, che autorizza i Comuni ad effettuare, anche in forma aggregata, delle selezioni per la formazione di “elenchi di idonei”, per incarichi sia a tempo determinato che indeterminato, dai quali poter attingere in assenza di proprie graduatorie in corse di validità.

La norma specifica poi che, nel caso in cui un Comune voglia attingere all’elenco e vi siano più soggetti interessati all’assunzione, esso debba sottoporre i candidati ad una prova scritta o orale diretta a formulare delle graduatorie di merito.

Si tratta di una importantissima novità, che semplifica molto le selezioni del personale negli enti locali, ma che pone anche tanti dubbi sul tipo di procedura da attuare (a titolo esemplificativo: siamo di fronte a dei veri e propri concorsi pubblici? L’elenco degli idonei è una vera e propria graduatoria?): vedremo come risponderà la prassi degli enti pubblici e cosa diranno i Giudici in merito.

Quanto durano le graduatorie ai fini dello scorrimento

Un problema particolarmente avvertito, quando parliamo di scorrimento graduatorie, è rappresentato dalla durata delle graduatorie stesse, che generalmente hanno due o tre anni di validità, a seconda della natura dell’ente titolare.

Più nello specifico, per quanto riguarda le Aziende Sanitarie Locali e, in generale, gli enti del pubblico impiego privatizzato, l’art. 35 comma 5-ter del decreto legislativo n. 165 del 2001 prevede che le graduatorie rimangano vigenti per un termine di due anni dalla data di approvazione, salvo che una legge regionale non disponga un periodo di vigenza inferiore.

Differente è invece il caso degli enti locali, per i quali l’art. 91 comma 4 del Testo Unico Enti Locali (TUEL) stabilisce una durata delle graduatorie pari ad anni tre dalla data di pubblicazione.

Normalmente, peraltro, il legislatore dispone la proroga generalizzata ed automatica delle graduatorie del comparto pubblico, come è accaduto ad esempio con la legge di bilancio del 2018, che con il comma 1148 dell’art. 1 aveva prorogato fino al 31 dicembre 2018 tutte le graduatorie dei concorsi pubblici pubblicate da settembre 2003.

E come è accaduto, più recentemente, con la legge di Bilancio per il 2020 (legge n. 160 del 27 dicembre 2019, art. 1 comma 147), che aveva autorizzato l’utilizzazione delle graduatorie pubbliche approvate nel 2011 fino al 30 marzo 2020 e delle graduatorie pubbliche approvate dal 2012 al 2017 sino al 30 settembre 2020.

Attualmente, ai sensi della normativa richiamata, la situazione della proroga delle graduatorie, valevoli anche per lo scorrimento, può essere riassunta così:

• Le graduatorie approvate nel 2018 scadono entro tre anni dalla loro approvazione: esse, dunque, ad oggi sono tutte scadute
• Le graduatorie approvate nel 2019 scadono anch’esse entro tre anni dalla loro approvazione, quindi al massimo potranno valere fino alla fine di dicembre del 2022;
• Le graduatorie approvate a partire dal 1 gennaio 2020 potranno valere, per le Amministrazioni diverse dagli enti locali, due anni dalla loro approvazione ed invece, per i Comuni, tre anni dalla pubblicazione;
• Diverso il caso delle graduatorie comunali del personale scolastico, educativo ed ausiliario destinato ai servizi educativi e scolastici gestiti direttamente dai Comuni, che sono automaticamente prorogate sino al 30 settembre 2023, anche ove approvate negli anni dal 2012 al 2017;
• Sono altresì prorogate alla medesima data le graduatorie Comunali in scadenza tra il 1 gennaio 2021 ed il 29 settembre 2022.

Posso vantare un diritto allo scorrimento graduatorie?

Quando si è inseriti in una graduatoria bisogna naturalmente distinguere la posizione di chi risulta “vincitore” del concorso da quella di chi, invece, è risultato “idoneo“, e quindi non vincitore.

Per i vincitori del concorso, normalmente, non si pone un problema di scorrimento graduatorie: essi infatti, proprio per il fatto di aver concluso positivamente la procedura, possono vantare un diritto all’assunzione, che potrà essere tutelato dinanzi al Giudice del lavoro se l’Amministrazione non procede con l’assunzione.

La questione dell’esistenza di un “vero e proprio diritto all’assunzione” dei vincitori di un Concorso, tuttavia, è sempre stata molto dibattuta: può peraltro accadere – per fortuna in casi tutto sommati rari – che l’Amministrazione decida di non assumere il vincitore del Concorso: in tal caso, però, deve darne una motivazione stringente e credibile, che è quanto accade (ad esempio) quando sopraggiunge un blocco temporaneo delle assunzioni o sia riscontrato un difetto di copertura finanziaria (sul punto vedi, ad esempio, la sentenza del Consiglio di Stato n. 908 del 1^ febbraio 2021).

Diverso è il caso degli idonei della graduatoria, che vantano una posizione – come si dige nel gergo dei giuristi – di mera “aspettativa verso lo scorrimento” (così si è espressa la sentenza Cons. Stato, Sez. V, 1 marzo 2005, n. 794; ma si vedano ancora le sentenze Cons. Stato, Sez. V, 16 ottobre 2002, n. 5611 e Cons. Stato, Sez. V, 9 novembre 1999, n. 1860): gli idonei, detto altrimenti, non possono “diffidare” o sollecitare il Comune a farsi assumere mediante lo scorrimento graduatorie, non avendo un “diritto” all’assunzione mediante scorrimento.

Ma vi è un però: vi sono infatti dei casi (tutt’altro che rari!) in cui l’ente è di fatto obbligato ad assumere mediante scorrimento graduatorie vigenti: ciò che accade quando l’Amministrazione abbia indetto un nuovo concorso, o abbia altrimenti espresso la propria volontà di assumere del personale, dimenticandosi però di utilizzare delle graduatorie interne ancora valide.

Detto in altri termini, se il Comune ha delle graduatorie in corso di validità (e magari prossime alla scadenza) e decide, per il medesimo profilo, di assumere del personale con un nuovo concorso, ebbene non può farlo: l’assunzione mediante scorrimento graduatorie deve in tal caso essere disposto e tu idoneo potrai domandare in giudizio l’annullamento del bando.

Sul punto, recentemente, il Giudice Amministrativo ha ritenuto che la scelta operata dall’ente, a monte, di privilegiare lo scorrimento delle graduatorie, in luogo dell’indizione di un nuovo concorso, laddove risulti manifestata chiaramente da atti interni e circolari, “consuma” la discrezionalità: ciò equivale a dire che, in pratica, così facendo l’ente si obbliga a scorrere e dunque, in maniera corrispondente, riconosce agli idonei un vero e proprio diritto allo scorrimento (T.A.R. Campania, Sez. V, sentenza n. 4275 del 2021).

Assunzione mediante scorrimento, mobilità volontaria e concorso pubblico: quale prevale

Cosa succede, invece, nelle ipotesi in cui l’Amministrazione, pur disponendo di una graduatoria dalla quale poter attingere per scorrimento, decida ciò nonostante di procedere all’assunzione del personale ricorrendo alla mobilità esterna?

In tal caso, infatti, ad avviso di alcuni Tribunali, lo scorrimento delle graduatorie recede rispetto all’assunzione autorizzata con la mobilità, ma in ogni caso deve essere preferita rispetto al reclutamento del personale basata su un nuovo concorso.

La questione – per la verità molto complessa – del rapporto tra i vari criteri di reclutamento del personale (esiste infatti una precisa gerarchia tra gli stessi?) la abbiamo approfondita in un nostro precedente post (che puoi trovare qui), ma se non vuoi dedicare troppo tempo a leggerlo puoi “accontentarti” delle breve riflessioni che seguono.

In buona sostanza, secondo la giurisprudenza prevalente (ma non senza eccezioni!), l’ordine di preferenza tra i vari procedimenti di assunzione è tendenzialmente il seguente:

1. Mobilità obbligatoria
2. Scorrimento degli idonei in graduatoria
3. Concorso pubblico

Ed infatti, come sintetizzato dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 17 gennaio 2014, n. 178, l’ente deve esperire preventivamente la mobilità obbligatoria, dopo di che deve ricorrere prioritariamente alle graduatorie esistenti e, solo in assenza, può bandire un nuovo concorso pubblico.

In tale decisione si è affermato infatti che si è oramai realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace, in quanto quest’ultima modalità di reclutamento rappresenta oggi la regola generale, mentre l’indizione del nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione.

La preferenza dello scorrimento, quale modalità di assunzione, rispetto all’indizione di un nuovo concorso pubblico, non è tuttavia assoluta.

In alcune sentenze (ad esempio in T.A.R. Campana, Napoli, Sez. V, 12 novembre 2014, n. 5814) si osserva infatti che nell’attuale ordinamento l’utilizzazione delle graduatorie dei candidati utilmente collocati in graduatoria deve essere preferita rispetto all’adozione di una nuova procedura concorsuale salvo che l’Amministrazione dimostri puntualmente e con motivazione congrua, l’esistenza di ragioni a sostegno della scelta di attivare un nuovo concorso.

Lo aveva detto, qualche anno prima, anche il Consiglio di Stato con la fondamentale sentenza in Adunanza Plenaria n. 14 del 28 luglio 2011, secondo cui in presenza di graduatorie concorsuali valide ed efficaci, l’amministrazione, se stabilisce di provvedere alla copertura dei posti vacanti, deve motivare la determinazione riguardante le modalità di reclutamento del personale, anche qualora scelga l’indizione di un nuovo concorso, in luogo dello scorrimento delle graduatorie vigenti.

Gli accordi per l’utilizzo delle graduatorie di altri enti

Ormai è pacifico che le amministrazioni, prima di indire un concorso, siano obbligate allo scorrimento delle graduatorie proprie ed inoltre di quelle di cui sono titolari altre amministrazioni (generalmente limitrofe), sempre che riguardino il medesimo profilo da assumere.

Come fare in questi casi lo stabilisce il fondamentale art. 3 comma 61 della legge 24 dicembre 2003 n. 350 (legge finanziaria per l’anno 2004), che stabilisce che “le amministrazioni pubbliche … possono effettuare assunzioni anche utilizzando le graduatorie di pubblici concorsi approvate da altre amministrazioni, previo accordo tra le amministrazioni interessate“.

E’ previsto inoltre, secondo quanto dispone l’art. 36 del decreto legislativo n. 165 del 2001 (Testo Unico del Pubblico Impiego), che le Amministrazioni possano sottoscrivere anche contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato.

Come avviene in concreto l’assunzione basata sulle graduatorie approvate da altri enti?

Nella prassi accade tipicamente che l’Amministrazione interessata ad assumere del personale pubblichi un “avviso di manifestazione di interesse” per idonei in graduatorie di concorsi pubblici espletati da altri enti, assegnando un termine ai candidati per la presentazione della domanda (vedi qui un esempio).

Oppure può accadere che sia la stessa Amministrazione interessata ad assumere del personale “esterno”, mediante scorrimento della graduatoria, a contattare l’Amministrazione titolare della graduatoria medesima: in tal caso, l’ente provvederà a verificare, al proprio interno, la eventuale disponibilità di graduatorie ancora validi ed efficaci, ai fini del successivo scorrimento.

Nella prima ipotesi richiamata, l’avviso prelude normalmente ad una vera e propria procedura di selezione, che in alcuni casi si svolge per colloquio con l’attribuzione di un punteggio e la redazione di una graduatoria di merito.

I criteri per la selezione delle graduatorie che i candidati allegano alla domanda di partecipazione all’Avviso di Manifestazione di Interesse, non sono stabiliti dalla legge ma, alternativamente, nello stesso Avviso oppure in uno specifico Regolamento per l’utilizzazione delle graduatorie di altri enti (che più raramente viene adottato), e di norma “premiano” le graduatorie degli enti più vicini geograficamente o le graduatorie più “vecchie” e dunque prossime alla scadenza.

E’ bene ricordare che il candidato collocato in posizione utile nella “nuova graduatoria” potrà essere effettivamente assunto solo ove venga poi concluso l’accordo (chiamata anche “Convenzione”) tra l’Amministrazione che intende assumere e l’Amministrazione che ha confezionato la “prima” graduatoria, che ora verrà usata per l’assunzione.

L’accordo, peraltro, potrà consistere anche semplicemente nel nulla-osta rilasciato dall’Amministrazione titolare della graduatoria “ceduta”, dal momento che la normativa non richiede una particolare forma per questa tipologia di Convenzioni.

Ma cosa accade se l’Amministrazione della “vecchia” graduatoria si rifiuta di stipulare l’accordo con l’Amministrazione che intende assumere proprio sulla base di tale graduatoria?

I Giudici a tal proposito puntualizzano che l’accordo di cui si parla rientra nello schema degli accordi di natura privatistica (così, tra le altre sentenze, si veda T.A.R. Veneto, sentenza n. 864 del 2011), da perfezionarsi con gli strumenti a disposizione dei Dirigenti quali datori di lavoro, e non con atti di natura pubblicistica: non occorrono dunque delibere di Giunta o addirittura di Consiglio, laddove è sufficiente che sia adottata una determina del Dirigente del Settore competente, con la quale viene autorizzata la sottoscrizione dello schema di Convenzione.

Occorre ancora notare che con l’accordo può essere siglato anche per assumere i vincitori di un concorso bandito da un altro ente, e non solo dunque gli idonei: quindi se ho vinto un concorso presso l’ente X potrò essere anche assunto da un altro ente Y, purché ci sia l’accordo tra i due enti per l’assunzione nel medesimo profilo. La norma di riferimento, in questo caso, è rappresentata dall’art. 14 comma 4-bis del decreto-legge 6 luglio 2012 n. 95.

La decadenza dalle graduatorie

Un problema piuttosto frequente nella prassi è il seguente: cosa accade se l’ente titolare della graduatoria mi contatta per essere assunto, sulla base dello scorrimento graduatorie, e io – che sia vincitore o idoneo – decido di rifiutare o sono costretto a farlo per motivi personali? Decado dalla graduatoria oppure no?

Ti dico subito, tanto per iniziare, che non vi è alcuna conseguenza sfavorevole se l’ente ti chiama per scorrimento da graduatorie a tempo indeterminato per propormi un contratto a tempo determinato: posso legittimamente rifiutare la proposta conservando la mia posizione in graduatoria, e ciò anche quando la chiamata avvenga da parte di un ente terzo.

Ben diverso è il problema che si presenta quando, in qualità di idoneo o vincitore di concorso, rifiuto la chiamata per l’assunzione a tempo indeterminato.

Ebbene, sul punto occorre chiarire che non c’è nessuna norma di legge che prevede la decadenza (o il depennamento, il che è lo stesso) dalla graduatoria quale conseguenza del mio rifiuto: una ipotesi del genere è prevista solo in ambito scolastico (art. 1 comma 109 L. n. 107/2015: “la rinuncia all’assunzione nonché la mancata accettazione in assenza di una valida e motivata giustificazione comportano la decadenza dalle graduatorie di merito”).

Tale conclusione è stata fatta propria dall’importante sentenza del T.a.r. L’Aquila, n. 125 del 12 aprile 2022, la quale aggiunge che il depennamento dalla graduatorie ha conseguenze pregiudizievoli per il candidato perché gli impedisce di accedere presso la stessa o altre amministrazioni negli anni di validità della graduatoria.

In definitiva, secondo la sentenza, un conto è la decadenza dalla singola proposta di assunzione, un conto è la decadenza totale dalla graduatoria (intesa anche come “depennamento”), che è illegittima in quanto preclude al candidato di essere poi eventualmente chiamato successivamente all’esito di un nuovo scorrimento, ove si rendessero disponibili ulteriori posti nel medesimo profilo.

Quindi in definitiva, secondo la sentenza richiamata, io posso legittimamente rifiutare una proposta di assunzione a tempo indeterminato da parte dell’ente titolare o da parte di un ente terzo: ciò naturalmente non impedirà all’ente di procedere oltre con lo scorrimento secondo l’ordine, ma ove mai – perdurante la validità della graduatoria – l’ente dovesse aver bisogno di scorrere nuovamente la graduatoria, oppure volesse concedere l’utilizzo della stessa ad un altro ente, dovrà tener conto anche della posizione di colui che aveva originariamente rinunciato all’assunzione.

A quale Giudice rivolgersi: Tribunale Civile o Giudice Amministrativo?

La corretta individuazione del Giudice dinanzi al quale proporre il ricorso dipende essenzialmente dalla tipologia della nostra richiesta.

Ove il ricorrente si limiti ad affermare il suo diritto puro e semplice alla nomina presso l’Amministrazione mediante lo scorrimento della preesistente (ed ancora valida) graduatoria, allora la giurisdizione non potrà che spettare al Giudice Ordinario, e nella specie al Giudice del Lavoro.

Di converso, ove esso lamenti la lesione del suo diritto alla nomina contestando la legittimità dei provvedimenti amministrativi con i quali l’Amministrazione ha attivato una nuova procedura concorsuale (ovvero anche una procedura di mobilità volontaria esterna), allora in tal caso, venendo in rilievo una fattispecie di “cattivo esercizio del potere amministrativo” (e dunque di lesione dell’interesse legittimo), la giurisdizione non potrà che ricadere sul Giudice Amministrativo, conformemente a quanto previsto dall’art. 63 comma 4 del decreto legislativo n. 165 del 2001.

Al medesimo risultato, peraltro, una parte della giurisprudenza giunge argomentando in un senso parzialmente diverso.

Nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, del 21 maggio 2013, n. 2753, si è detto infatti che il “diritto” allo scorrimento della graduatoria concorsuale non appartiene alla fase della procedura di concorso, la cui competenza è demandata al Giudice Amministrativo, ma ad una fase successiva, connessa agli atti di gestione del rapporto di lavoro, e dunque non può che essere riservato alla giurisdizione del Giudice Ordinario.

Eccoci giunti al termine del nostro approfondimento!

Vi ricordo che il nostro Studio è specializzato in Diritto Amministrativo e nel Diritto del Pubblico Impiego. Se siete inseriti in una graduatoria concorsuale ancora valida e volete sapere se avete i requisiti o meno per essere assunti mediante scorrimento o in altro modo, chiamateci o scriveteci: lo Studio saprà suggerirvi la migliore soluzione possibile per far valere i Vostri diritti.

Avv. Lorenzo De Gregoriis, Ph.D.

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