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Art. 20 decreto Madia: quali sono i contratti validi per la stabilizzazione? La guida completa.

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art. 20 decreto Madia

L’art. 20 decreto Madia (d.lgs. n. 75 del 2017) prevede due distinti percorsi di stabilizzazione, come abbiamo detto più volte se hai seguito i nostri approfondimenti: l’uno basato sulla assunzione diretta (o senza concorso: comma 1), l’altro basato sul concorso riservato, nella misura non superiore al 50%, al personale in possesso dei requisiti delineati dal comma 2.

In questo approfondimento intendiamo passare in rassegna i principali contratti di lavoro che il “precario” si trova a stipulare con l’Amministrazione che indice la procedura di stabilizzazione ex art. 20 decreto madia (o con altre Amministrazioni, durante il suo percorso lavorativo), cercando di capire quali di essi siano effettivamente validi per conseguire la stabilizzazione.

Art. 20 decreto Madia: il “contratto a termine” e il “contratto flessibile”

La prima ipotesi di contratto valido per la stabilizzazione è il “contratto subordinato a tempo determinato” (o anche “contratto a termine“), la cui disciplina compiuta si rinviene agli articoli che vanno dal 19 al 29 del decreto legislativo 15 giugno 2015 n. 81.

La caratteristica fondamentale dei contratti in esame è rappresentato dal vincolo di subordinazione: il dipendente a tempo determinato, in altre parole, è legato all’Amministrazione di appartenenza da un rapporto di subordinazione, che si sostanzia nella rigida osservanza ai comandi e agli ordini di servizio impartiti dal datore di lavoro.

Il contratto a termine come si colloca all’interno dell’art. 20 decreto madia?

Il contratto a termine rappresenta, almeno formalmente – e salvo quanto si dirà più avanti – l’unico contratto valido ai fini della maturazione del diritto alla stabilizzazione “diretta” (o senza concorso) ai sensi del comma 1 dell’art. 20 decreto madia.

Ciò significa che se intendete partecipare ad un Avviso per la stabilizzazione, emanato appunto ai sensi del comma 1 dell’art. 20 decreto madia, dovrete aver maturato un periodo di almeno 36 mesi con contratti a termine, tutti presso lo stesso ente locale o anche presso diverse Aziende del Sistema Sanitario Nazionale (nel caso in cui siate precari che operano nel mondo della sanità).

Sulla base della nostra esperienza, sono statisticamente pochi i casi in cui il dipendente riesca a maturare i 3 anni di servizio con contratti a termine in senso stretto : le amministrazioni tendono infatti a “sfuggire” ai propri obblighi facendo firmare dei contratti diversi da quelli “a termine”.

Di qui la comprensibile propensione degli stabilizzandi di dichiarare comunque il servizio svolto, in sede di partecipazione alle procedure di stabilizzazione, anche se non con contratti di lavoro rigorosamente “subordinato e a termine”, salvo poi verificare l’effettiva compatibilità dei contratti prodotti con l’art. 20 decreto madia.

Come si collocano invece i contratti flessibili all’interno dell’art. 20 decreto Madia?

I contratti flessibili rappresentano il fulcro attorno a cui ruota la stabilizzazione indiretta o mediante concorso, disciplinata dal comma 2 dell’ art. 20 decreto Madia.

L’art. 20 non contiene una elencazione espressa e puntuale dei contratti flessibili, sicchè per comprendere quali essi siano occorre esaminare, anzitutto, l’art. 36 del decreto legislativo n. 165 del 2001, nonché il decreto legislativo n. 81 del 2015.

I principali contratti di lavoro flessibile sono:

  • Collaborazione Coordinata e Continuativa (CO.CO.CO.)
  • Lavoro Intermittente o a chiamata
  • Somministrazione di lavoro
  • Contratti di lavoro part-time
  • Contratti di apprendistato
  • Contratti di formazione e lavoro
  • Anche il contratto di lavoro a tempo determinato è disciplinato, agli artt. 19 e seguenti del decreto n. 81/2015, come “contratto flessibile“, e dunque valido ai fini della stabilizzazione ai sensi del comma 2 (oltre che del comma 1, come è ovvio) dell’art. 20 decreto Madia.

Il contratto di somministrazione di lavoro

I contratti di somministrazione di lavoro – salvo quanto si dirà più avanti – sono teoricamente esclusi dalle procedure di stabilizzazione: essi cioè, come previsto dal comma 9 dell’art. 20 decreto Madia, non possono essere considerati per la maturazione del periodo utile ai fini della conversione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

La ragione di tale esclusione riposa nella circostanza per cui il “somministrato” risulta formalmente assunto presso l’Agenzia di lavoro interinale e non direttamente presso l’Amministrazione alla quale esso è sostanzialmente destinato. Il somministrato, dunque, non si trova in un rapporto di dipendenza con l’Amministrazione che si avvantaggia delle sue prestazioni lavorative.

E’ chiaro tuttavia che tale conclusione si presta facilmente ad abusi: è sufficiente infatti che l’Amministrazione firmi un accordo con una Agenzia interinale per assumere dei dipendenti senza lasciare loro delle possibilità di stabilizzazione.

Per tale ragione, una parte della giurisprudenza ha cercato di superare i limiti del comma 9 dell’art. 20, dando comunque rilevanza ai contratti di somministrazione, nell’ambito dell’art. 20 decreto Madia.

Le borse di studio nell’art. 20 decreto Madia

I contratti di collaborazione o di lavoro remunerati con la borsa di studio rientrano nei “contratti flessibili” previsti dall’art. 20 decreto Madia?

Formalmente questa tipologia contrattuale non è inserita nell’elenco dei contratti flessibili previsti nell’art. 36 del decreto legislativo 165 del 2001: e tuttavia sono numerosi i casi in cui il dipendente, anche e soprattutto in ambito sanitario, viene remunerato con una borsa di studio, spesso in correlazione ad un determinato progetto.

Orbene, in tali casi è possibile la stabilizzazione indiretta o mediante concorso, ai sensi del comma 2 dell’art. 20 decreto Madia, purché si riesca a dimostrare che il rapporto di lavoro remunerato con borsa di studio sia esercitato nel rispetto di un vero e proprio vincolo di subordinazione (quindi rispettando orari di lavoro prestabiliti, dando esecuzione agli ordini del datore di lavoro, e via discorrendo).

Pertanto, se la sentenza del T.A.R. Palermo, Sez. I, 12 luglio 2019 n. 1863 ricorda espressamente che la borsa di studio non comporta un rapporto di subordinazione tra l’ente concedente e il beneficiario della concessione, è altrettanto vero – come dice la sentenza T.A.R. Lazio, Roma, sez. III bis n. 2215 del 18 febbraio 2019 – che il rapporto remunerato con borsa può nascondere un vero e proprio rapporto di lavoro a termine e con vincolo di subordinazione, sul presupposto della dimostrazione dei cosiddetti “indici rilevatori della subordinazione”.

Ciò significa, precisamente, che il rapporto di lavoro regolato dalla borsa di studio potrebbe valere ai fini della maturazione del requisito sia per la stabilizzazione diretta (ove interpretato come “contratto a termine”) e sia per la stabilizzazione indiretta (ove interpretato come “contratto flessibile”) ai sensi dell’art. 20 decreto Madia.

Il contratto a tempo indeterminato nell’art. 20 decreto Madia

Cosa accade se l’ente presso il quale ho lavorato per anni decide finalmente di bandire un concorso per la stabilizzazione (o di stabilizzare direttamente il personale precario) ma io, nel frattempo, sono stato assunto a tempo indeterminato presso un altro ente? posso comunque presentare la domanda o rischio di essere escluso?

Il problema è attualmente al vaglio della giurisprudenza, che ha mostrato dei vistosi oscillamenti interpretativi: devo dirvi però che, spesso, gli stessi bandi di stabilizzazione escludono a priori la partecipazione di quanti siano già in servizio con un contratto a tempo indeterminato, sicchè bisognerà valutare – in tali casi – la possibilità di impugnare tali bandi dinanzi al competente Tribunale Amministrativo.

Il Consiglio di Stato ha affermato recentemente (sentenza del 3 febbraio 2020, n. 872) che l’esistenza di un rapporto di lavoro stabile (a tempo indeterminato) integra un requisito incompatibile con l’idea stessa di stabilizzazione del dipendente “precario”.

In senso favorevole alla stabilizzazione, invece, si è espressa l’importante sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III ter del 16 gennaio 2020 n. 554, la quale ha affermato a chiare lettere che i bandi per la stabilizzazione del personale precario, ai sensi dell’art. 20 decreto madia, non possono escludere dalla platea dei partecipanti al pubblico concorso i precari che nel frattempo siano divenuti dipendenti pubblici a tempo indeterminato presso altre Amministrazioni.

Si è detto a tal proposito che l’individuazione dei requisiti di partecipazione deve essere infatti motivata in ragione dell’interesse dell’amministrazione all’assunzione delle migliori professionalità, interesse sovraordinato rispetto ad altre finalità pure meritevoli di perseguimento, come il superamento del precariato nel settore pubblico.

Collaborazione Coordinata e Continuativa

Il contratto di Collaborazione Coordinata e Continuativa rappresenta un tipo contrattuale sicuramente rientrante nell’ambito dei “contratti flessibili” di cui al comma 2 dell’art. 20 decreto madia, con la conseguenza che lo stabilizzando che ha maturato i 3 anni di servizio dovrà comunque partecipare al concorso bandito dall’ente per la stabilizzazione, sapendo che una quota dei posti disponibili saranno riservati a quanti, come lui, hanno prestato lavoro con contratti di co.co.co..

Non si può invece far rientrare questo tipo contrattuale all’interno del comma 1 dell’art. 20 decreto madia (stabilizzazione diretta), a meno che non si riesca a dimostrare che, in concreto, il rapporto di co.co.co. simulasse un vero e proprio contratto di lavoro subordinato a termine.

In tal senso si è espressa, ad esempio, la sentenza della Corte di Appello di Potenza, Sez. Lavoro, del 12 luglio 2017, secondo cui non può essere accolta la domanda di stabilizzazione quando non sia provata la subordinazione e la natura simulata dei contratti di collaborazione coordinata e continuativa.

Chiedici un parere

Quelli che abbiamo analizzato nel nostro sono soltanto alcuni dei contratti che ricorrono più frequentemente nell’ambito della stabilizzazione.

Il nostro Studio Legale si occupa da anni della tutela del Precariato e delle Procedure di stabilizzazione previste nell’art. 20 decreto madia.

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