03.112021
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Abuso edilizio ed ordine di demolizione 2021/2022: come tutelarsi?

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Abuso edilizio ordine di demolizione

Che cos’è un abuso edilizio?

Inizio subito col dirvi che l’espressione “abuso edilizio” non allude ad una specifica nozione tecnica o giuridica: non troverete, cioè, una disposizione di legge che parla specificamente di “abuso edilizio”: e ciò neppure nel Testo Unico Edilizio, che è la “legge madre” in materia edilizia.

L’espressione riassume, allora, tutte le violazioni ai parametri normativi urbanistici o edilizi, che possono comportare una “reazione” dell’ordinamento, sotto forma di sanzione amministrativa e pecuniaria oppure nella forma della più pesante sanzione penale (l’abuso edilizio può dunque implicare un reato, sebbene non sempre ciò accade).

Nella maggior parte delle ipotesi l’abuso edilizio consiste, specificamente, nella realizzazione di un’opera senza la necessaria autorizzazione, individuata nel permesso di costruire o nella SCIA; in altri casi, l’abuso edilizio potrà consistere nella realizzazione dell’opera con variazioni essenziali rispetto al progetto approvato.

In molte occasioni, purtroppo, l’abuso edilizio può significare che l’Amministrazione possa o debba emanare uno specifico provvedimento amministrativo, consistente nell’ordine rivolto al proprietario di un manufatto (o un immobile) interessato dall’abuso di rimuovere o demolire l’opera.

L’abuso edilizio, detto altrimenti, può comportare un ordine di demolizione.

Abuso edilizio e ordine di demolizione del Giudice Penale.

Se volete curiosare tra le norme, oppure se siete già esperti del settore (in qualità di ingegneri o geometri o architetti), vi ricordo che il punto di partenza obbligato per capire quale sia l’abuso edilizio, e dunque per comprendere come ci si possa difendere (anche da un ordine di demolizione), è rappresentato dal Capo II del Testo Unico dell’Edilizia (decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articoli 30 e sss.), che è appunto dedicato alle “sanzioni”.

In questo approfondimento, badate bene, analizzeremo unicamente quei tipi di abuso edilizio che comportano un ordine di demolizione, e non anche gli abusi che comportino mere irregolarità punibili con sanzioni pecuniarie.

Ciò detto, vi devo dire che l’abuso edilizio può implicare l’ordine di demolizione dell’opera in due casi, essenzialmente, a secondo che tale provvedimento sia adottato dal Giudice Penale oppure da un ente della Pubblica Amministrazione (tipicamente un Comune).

L’ordine di demolizione per abuso edilizio emesso dal Giudice Penale consiste, più esattamente, in una sanzione amministrativa accessoria ogni qualvolta sia accertata la commissione di un reato edilizio.

Vi ricordo infatti che, secondo l’art. 31 comma 9 del Testo Unico dell’edilizia, in caso di abuso edilizio eseguito in assenza di permesso di costruire o in totale difformità o con variazioni essenziali, il Giudice penale, con la sentenza di condanna per un reato edilizio, emette un ordine di demolizione dell’opera abusiva.

Attenzione però: il fatto che il Giudice Penale possa emettere un ordine di demolizione, in caso di accertato abuso edilizio rilevante dal punto di vista penale, non significa che l’Amministrazione non possa a sua volta emettere un proprio ordine di demolizione.

Che è poi ciò che tipicamente accade, quando il soggetto privato si vede notificare un primo ordine di demolizione amministrativo al quale segue, ove l’Amministrazione “trasmette gli atti alla Procura”, un eventuale secondo ordine di demolizione in sede di condanna penale.

Aggiungo una ultima considerazione, più per gli “addetti al settore” legale: ad oggi si discute di quale sia la “natura giuridica” dell’ordine di demolizione emesso dal Giudice Penale, se cioè esso possa considerarsi una sanzione penale oppure una sanzione amministrativa.

Che non si tratti di una questione meramente teorica lo si comprende dalle conseguenze che derivano dall’accoglimento dell’una o dell’altra tesi: e così, tanto per dirne una, solo la riconduzione dell’ordine di demolizione alle sanzioni penali permette di “aprire la strada” all’eventuale estinzione della pena per prescrizione.

Al contrario, la qualificazione dell’ordine di demolizione come “sanzione amministrativa” comporta la sottrazione delle garanzie penalistiche.

Abuso edilizio e ordine di demolizione adottato dal Comune o da altro ente.

L’ordine di demolizione per abuso edilizio viene adottato dal Comune o da altro ente (Regione o addirittura dal Prefetto) esclusivamente nei seguenti casi, puntualmente descritti nell’art. 31 del Testo Unico dell’Edilizia, e cioè quando la costruzione è realizzata:

  • In totale difformità dal permesso di costruire, al punto da ritenere che la costruzione sia totalmente e radicalmente diversa da quella prevista nel progetto allegato alla richiesta di permesso di costruire;
  • Con le cosiddette “variazioni essenziali” rispetto al permesso, con la precisazione che per comprendere quali siano queste “variazioni essenziali” bisogna leggere l’art. 32 del Testo Unico;
  • Anche la ristrutturazione edilizia può comportare un abuso edilizio sottoposto ad ordine di demolizione, quando è realizzata in assenza di permesso o con le variazioni essenziali di cui sopra (vedi infatti cosa dice al riguardo l’art. 33 del Testo Unico).
  • Quale ultima ipotesi, vi ricordo che l’abuso edilizio può anche solo consistere in una “parziale difformità” dal permesso di costruire (vedi, in questo caso, l’art. 34 del Testo Unico). In questo caso, allora, l’ordine di demolizione riguarderà solo la parte abusiva, salvo che la sua demolizione comporti un pregiudizio anche per la parte “sana”. Se ciò si verifica, l’Amministrazione non potrà fare altro che comminare una sanzione pecuniaria (in luogo della demolizione).

Quale è il procedimento che porta all’ordine di demolizione?

Cerchiamo di comprendere come opera l’Amministrazione quando, accertato l’abuso edilizio, intende emettere un ordine di demolizione.

Il primo passaggio è appunto l’accertamento: normalmente il Comune procede con un sopralluogo (spesso per mezzo della Polizia locale) presso il luogo ove è stato commesso l’abuso edilizio, all’esito del quale verrà redatto un verbale.

Il sopralluogo potrà essere disposto “d’ufficio” (quando, ad esempio, il Comune è pervenuto autonomamente ad accertare l’abuso edilizio) oppure su segnalazione di un soggetto “terzo” (magari proprio il nostro vicino di casa!).

Già in questa fase è possibile chiedere di mettere a verbale le proprie dichiarazioni, ma sempre stando attenti alle cose che andremo a dire ad un Pubblico Ufficiale: il mio consiglio è di rivolgersi già in questa primissima fase ad un legale esperto della materia.

Nella fase successiva il Comune provvederà a notificare presso la vostra residenza l’ordine di demolizione, ossia il provvedimento con cui l’ente vi ingiunge la rimozione o la demolizione dell’abuso edilizio entro il termine massimo di 90 giorni, indicando inoltre l’are che viene acquisita di diritto in caso di trasgressione.

Cosa accade se non eseguo l’ordine di demolizione?

Se non eseguite l’ordine di demolizione nel termine di 90 giorni, il Dirigente del Servizio urbanistico del Comune adotterà una nuova ed apposita ordinanza con la quale, all’esito di un nuovo sopralluogo, verrà disposta la definitiva distruzione dell’opera abusiva (così infatti il comma 5 dell’art. 31).

Questo provvedimento, inoltre, potrà essere trascritto dal Comune nei registri immobiliari per consentire allo stesso di acquisire la proprietà del bene interessato dall’abuso edilizio e dell’area di sedime.

Il Comune, a questo punto, potrà dare incarico ad una ditta per l’esecuzione dei lavori di distruzione, notificando successivamente al privato un provvedimento con cui viene chiesta la restituzione della somma complessiva dei lavori eseguiti: ancora una volta, con l’obbligo di pagare la cifra entro un tempo determinato.

A questo punto potrete anche chiedermi: ma cosa accade se il Comune non fa nulla, dopo l’ordine di demolizione?

Se il Comune non interviene per reprimere l’abuso edilizio, allora l’ordine di demolizione potrà essere disposto dalla Regione oppure dallo stesso Prefetto, come previsto dagli articoli 40 e 41 del Testo Unico.

E’ legittimo un ordine di demolizione adottato a distanza di moltissimi anni dall’abuso edilizio?

Il problema è piuttosto comune: accade spesso, infatti, che il Comune scopra l’abuso edilizio a distanza di molti (o di moltissimi!) anni dalla sua realizzazione.

Ci si chiede allora se sia legittimo un ordine di demolizione che intervenga a distanza di tutti questi anni e se non possa essere tutelata la buona fede di chi ha (magari inconsapevolmente) acquistato una casa con un abuso edilizio.

La risposta è che, purtroppo, il Comune è perfettamente legittimato ad adottare un ordine di demolizione anche a gran distanza di tempo dalla commissione dell’abuso edilizio, non potendosi dare rilievo alla buona fede del privato.

Moltissime sentenze pervengono a questa conclusione, al punto di poter parlare di un orientamento interpretativo “consolidato”.

Questo perché, come si dice ripetutamente, l’ordine di demolizione è un provvedimento “vincolato” e “doveroso”, il quale peraltro non richiede neppure una particolare motivazione in ordine alla sussistenza di un attuale interesse pubblico alla rimozione dell’opera abusiva: molto chiara, in tal senso, la sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI n. 5704 del 2021.

Vi dico però che alcune sentenze si sono discostate da questo orientamento “consolidato”, arrivando a ritenere che il Comune debba motivare l’ordine di demolizione ogniqualvolta, per il lungo periodo trascorso dalla commissione dell’abuso edilizio e per l’inerzia dell’Amministrazione, sia ingenerata una posizione di “affidamento” del privato al mantenimento dell’opera (ossia: il privato non si sarebbe mai aspettato un esito così nefasto, dopo tanti anni). In questo senso, ad esempio, puoi leggere la sentenza T.A.R. Milano, Sez. I, 6 dicembre 2016 n. 230.

Oltre all’ordine di demolizione il Comune mi può applicare anche una sanzione pecuniaria?

La risposta alla domanda è affermativa.

Il Comune, in aggiunta all’ordine di demolizione per contrastare l’abuso edilizio, una volta constatata la violazione ci ingiunge anche una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra € 2.000 ed € 20.000.

Normalmente la concreta determinazione dell’importo, tra il minimo ed il massimo appena indicati, è stabilita con un apposito Regolamento adottato dal Comune, che tiene conto appunto della gravità dell’abuso edilizio commesso (ad esempio in rapporto alla estensione dell’opera da demolire: vedi un tipo di Regolamento qui).

Badate bene, però, che se l’abuso edilizio è realizzato su aree ed edifici sottoposte ad un vincolo ambientale o di inedificabilità (ed ancora negli altri casi indicati dall’art. 27 comma 2), la sanzione pecuniaria applicabile è sempre quella massima di € 20.000.

Posso presentare una istanza di sanatoria dopo la notifica dell’ordine di demolizione?

La risposta è affermativa: posso senz’altro decidere di chiedere la “sanatoria” dell’abuso edilizio in ogni tempo, e quindi anche quando mi hanno già notificato un ordine di demolizione.

La norma di riferimento, in questo caso, è rappresentata dall’art. 36 del Testo Unico, che parla di “accertamento di conformità” (chiamato anche, nel gergo, “doppia conformità”).

Dovrò dunque presentare una apposita istanza in cui dimostro che l’opera abusiva è in realtà legittima in quanto risulta conforme sia alla disciplina edilizia vigente al momento della realizzazione, sia alla disciplina applicabile al momento della presentazione della domanda.

Quanto sopra equivale a dire che, in buona sostanza, l’opera è soltanto “formalmente” abusiva (perché, ad esempio, realizzata senza il permesso di costruire), ma non altrettanto dal punto di vista sostanziale (in quanto, come detto, l’opera rispetta puntualmente i parametri urbanistici ed edilizi).

In ogni caso, però, i Giudici ci insegnano che il Comune non è affatto tenuto a verificare la sanabilità dell’abuso edilizio prima di emanare l’ordine di demolizione (Consiglio di Stato, sentenza n. 5457 del 2021).

L’istanza di sanatoria può essere presentata anche quando abbiamo già avanzato un ricorso contro l’ordine di demolizione: in questo caso accade allora che l’ordine venga semplicemente “sospeso” in attesa che si concluda il nuovo e distinto procedimento in ordine alla sanatoria dell’abuso edilizio.

E allora, in ipotesi di esito negativo della sanatoria, l’ordine di demolizione riacquisterebbe piena efficacia, senza dover procedere con l’adozione di un nuovo provvedimento.

Cosa posso fare allora per tutelarmi?

Adesso un po di consigli maturati nella nostra esperienza sul campo.

La prima cosa, importantissima, è di non perdere tempo: sin dal momento in cui ti notificano il primo ordine di demolizione, devi rivolgerti ad un legale per studiare le possibilità di un ricorso.

Il ricorso contro l’ordine di demolizione, infatti, deve essere proposto dinanzi al Giudice Amministrativo (detto anche “T.A.R.” o “Tribunale Amministrativo Regionale”) entro il termine improrogabile di 60 giorni dalla notificazione del provvedimento, ossia dal momento in cui l’ordine giunge a vostra conoscenza.

In seconda istanza, c’è la possibilità di proporre un Ricorso Straordinario al Consiglio di Stato entro il termine (sempre improrogabile!) di 120 giorni: ma devo avvertirvi che questo tipo di rimedio è più lungo di quello “ordinario” dinanzi al T.A.R., potendo durare anche molti anni: rimane dunque sempre di gran lunga preferibile il classico ricorso amministrativo.

Il ricorso è importante perché in quella sede (e solo in quella sede!) puoi chiedere la sospensione dell’immediata esecutività dell’ordine di demolizione: il che significa, per essere più chiari, che se non domandi la sospensione al Giudice Amministrativo l’Amministrazione non incontrerà alcun ostacolo per procedere con la demolizione.

Bene, siamo arrivati alla fine del nostro approfondimento!

Ci occupiamo da anni del diritto amministrativo e del diritto dell’edilizia, pubblica e privata, e abbiamo il piacere di risponderti qualora volessi prospettarci il tuo caso.

Ti invito allora a contattarci, andando sulla pagina contatti, oppure a scriverci cliccando sul simbolo di WhatsApp che trovi nella parte sinistra di questa pagina.

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