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ESISTE UN DIRITTO ALLA STABILIZZAZIONE DEL PERSONALE PRECARIO DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI?

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 – a cura dell’Avv. Lorenzo De Gregoriis, Ph.D.

  1. Introduzione

Il problema della c.d. stabilizzazione presso le Pubbliche Amministrazioni, ossia della assunzione definitiva del personale “precario” mediante la stipula di contratti a tempo indeterminato, è di stringente attualità.

Si tratta invero di capire se il personale reiteratamente assunto con contratti a termine sia nelle condizioni di poter esercitare un vero e proprio diritto soggettivo al reclutamento a tempo indeterminato, ricorrendone i presupposti di legge, ovvero se tale possibilità sia rimessa in ogni caso all’apprezzamento discrezionale dell’Amministrazione, la quale potrà anche scegliere, a parità di condizioni, di indire un concorso pubblico al quale anche il personale precario dovrà partecipare ai fini dell’assunzione.

È evidente dunque che, in questo secondo caso, il precario subirà gli svantaggi e i rischi della partecipazione ad un ordinario concorso pubblico, pur possedendo in astratto tutte le note di qualifica e di professionalità acquisite negli anni per il lavoro svolto presso la medesima Amministrazione.

Il secondo quesito è dunque se il precario, una volta indetto il concorso pubblico, possa eventualmente impugnare la relativa delibera e assumerne l’illegittimità per non avere l’Amministrazione tenuto conto della sua posizione soggettiva e del “diritto” di questi ad essere assunto senza passare attraverso la trafila del concorso pubblico.

  1. La normativa vigente.

Per rispondere ai quesiti di cui sopra, occorre anzitutto verificare lo stato della normativa vigente.

La stabilizzazione del personale precario nelle Amministrazioni pubbliche può essere realizzata, secondo la normativa attualmente in vigore, attraverso due differenti modalità, alternative tra di loro e rimesse alla scelta dell’Amministrazione datrice di lavoro.

Dette modalità sono rappresentate, anzitutto, dalla assunzione diretta dei candidati che soddisfino i requisiti scolpiti al comma 1 dell’art. 20 della c.d. Legge Madia (d.Lgs. 25 maggio 2017 n. 75), ossia:

  1. Il dipendente risulti in servizio successivamente alla data di entrata in vigore della legge n. 124 del 2015 con contratti a tempo determinato presso l’amministrazione che procede all’assunzione o, in caso di amministrazioni comunali che esercitino funzioni in forma associata, anche presso le amministrazioni con servizi associati;
  2. sia stato reclutato a tempo determinato, in relazione alle medesime attività svolte, con procedure concorsuali anche espletate presso amministrazioni pubbliche diverse da quella che procede all’assunzione;
  3. abbia maturato, al 31 dicembre 2017, alle dipendenze dell’amministrazione che procede all’assunzione, almeno tre anni di servizio, anche non continuativi, negli ultimi otto anni.

È importante sottolineare che la stabilizzazione risponde ai principi delineati dal primo comma dell’art. 20 cit., che sono rappresentati dalla finalità di “superare il precariato”, di “ridurre il ricorso dei contratti a termine” e di “valorizzare la professionalità acquisita dal personale con rapporto di lavoro a tempo determinato”.

In alternativa, ai sensi del secondo comma dell’art. 20 cit., l’amministrazione potrà bandire un concorso pubblico, il quale deve essere riservato però, per almeno il 50% dei posti disponibili (il che significa, dunque, che l’amministrazione possa anche prevedere un numero maggiore di posti riservati) al personale precario che abbia maturato i seguenti requisiti:

  1. risulti titolare, successivamente alla data di entrata in vigore della legge n. 124 del 2015, di un contratto di lavoro flessibile presso l’amministrazione che bandisce il concorso;

  1. abbia maturato, alla data del 31 dicembre 2017, almeno tre anni di contratto, anche non continuativi, negli ultimi otto anni, presso l’amministrazione che bandisce il concorso.

Si deve notare, peraltro, che in entrambi i casi la scelta della stabilizzazione ovvero del concorso pubblico deve essere coerente con il piano triennale del fabbisogno del personale (PTFP), sicché deve ritenersi illegittima la delibera che bandisce il concorso o dispone l’assunzione a tempo indeterminato del personale precario senza la previa stesura e pubblicazione del PTFP. Egualmente illegittima è la delibera ove le previsioni di assunzione del personale non sono coerenti con il menzionato Piano.

  1. Inesistenza del diritto soggettivo alla stabilizzazione e obbligo di motivazione dell’Amministrazione.

Sulla base dell’analisi della Legge Madia, si può decisamente escludere che i precari possano vantare un diritto soggettivo pieno all’assunzione a tempo indeterminato.

L’art. 20 dice infatti che “le amministrazioni, al fine di superare il precariato, ridurre il ricorso ai contratti a termine e valorizzare la professionalità acquisita dal personale con rapporto di lavoro a tempo determinati, possono, nel triennio 2018 – 2020 … assumere a tempo indeterminato” (comma 1 a), ovvero, “nello stesso triennio … possono bandire … procedure concorsuali riservate … al personale non dirigenziale” (comma 2), ragion per cui, come riconosce anche la giurisprudenza dei Tribunali Amministrativi, “in ogni caso, si tratterà di scelte discrezionali dell’Amministrazione, come ben si evince dalla locuzione ‘le Amministrazioni possono…’, utilizzata sia nel primo che nel secondo comma art. 20 sopracitato”(T.A.R. Molise, Campobasso, Sez. I, 7 giugno 2018, n. 335).

Tuttavia, il fatto che il personale precario non possa vantare un diritto alla stabilizzazione, non comporta anche che l’Amministrazione sia, da parte propria, totalmente libera nella scelta dell’una o dell’altra modalità di assunzione.

L’amministrazione deve infatti motivare le proprie scelte, tale essendo uno dei principi fondamentali dell’azione amministrativa consacrati nella legge n. 241/1990.

Essa dunque dovrà in ogni caso motivare la scelta tra le due procedure di reclutamento, che sono considerate dal Decreto Madia astrattamente fungibili tra di loro, e quindi dovrà ponderare adegutamente tutti gli interessi pubblici, primari e secondari, implicati nell’operazione di stabilizzazione – quali, a titolo esemplificativo, il bisogno di assicurare la continuità nell’erogazione dei servizi sanitari, ovvero la necessità di incrementare l’efficienza del settore sanitario – senza sacrificare in misura eccessiva gli interessi degli aventi titolo all’assunzione a tempo indeterminato, se ed in quanto abbiano già svolto, per un numero cospicuo di anni, le medesime prestazioni lavorative richieste dall’Amministrazione con il nuovo bando di concorso.

Si noti peraltro come la “stabilizzazione” debba tendenzialmente essere preferita al concorso pubblico, secondo le indicazioni promananti dallo stesso Ministero per la Semplificazione e la Pubblica Amministrazione, sicché lo sforzo motivazionale dell’Amministrazione nella scelta di attivare comunque una procedura concorsuale dovrà tener conto di tale circostanza.

Nella circolare interpretativa n. 3 del 2017 del 23.11.2017, avente ad oggetto “indirizzi operativi in materia di valorizzazione dell’esperienza professionale del personale con contratto di lavoro flessibile e superamento del precariato”, si afferma che “in presenza di soli soggetti in possesso dei requisiti previsti dal comma 1 dell’art. 20, nel caso in cui le amministrazioni si siano determinate all’avvio delle procedure di reclutamento speciale e abbiano disponibilità finanziarie adeguate, sarebbe opportuno che le stesse ricorressero alle modalità di cui al comma 1 dell’articolo 20”.

Quanto si è detto trova conferma nella recente sentenza del T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, n. 391 del 12/10/2018, emessa a seguito di ricorso promosso da alcuni precari di un’Azienda Sanitaria locale aventi titolo alla stabilizzazione, che appunto lamentavano l’illegittimità della delibera di indizione del concorso pubblico per aver essa motivato erroneamente tale scelta.

Più nel dettaglio, l’Amministrazione sanitaria, nell’esaminare i requisiti di stabilizzazione dei ricorrenti, aveva escluso la sussistenza del requisito di cui alla lett. b) comma 2 dell’art. 20 L. Madia, consistente nella avvenuta assunzione all’esito di un precedente concorso pubblico, assumendo che l’avviso pubblico di tale procedura – alla quale i precari avevano partecipato vittoriosamente – non era stato pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Abruzzo e, per estratto, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

IL T.A.R. L’Aquila rileva a tal proposito che “nel caso in decisione gli avvisi che hanno permesso ai ricorrenti di maturare i requisiti previsti dall’art. 20 del d.lgs. n. 75/2017 furono pubblicati sul sito web della ASL (…), dunque con modalità che, seppure diversa da quella prescritta mediante avviso sul BURA e sulla gazzetta ufficiale, corrisponde ad un modello tipico di pubblicità, che ha valore di pubblicità legale, ai sensi del citato art. 32 l. n. 69/2009. Ne consegue che la diversa forma di pubblicazione prescelta dalla ASL costituisce al più una deviazione dal modello tipico prescritto, non già la mancanza di un elemento essenziale (la pubblicità) del concorso, che si traduce in un profilo di illegittimità del bando del quale solo i destinatari avrebbero potuto dolersi nei termini di rito”.

Il T.A.R. conclude dunque osservando che “la ASL abbia errato nel considerare ostativa alla stabilizzazione dei ricorrenti l’omessa pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione Abruzzo e sulla Gazzetta Ufficiale dei bandi che avevano consentito loro, all’esito delle relative selezioni, di essere assunti e di maturare i requisiti di cui all’art. 2 comma 1 d.lgs. n. 75/2017”.


31/10/2018

Avv. Lorenzo De Gregoriis, Ph.D.





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