13.122017
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ESISTE UN DIRITTO ALL’ASSUNZIONE MEDIANTE LO SCORRIMENTO DELLE GRADUATORIE?

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graduatorie1. A chiunque è capitato di chiedersi se esista un autentico dovere, da parte delle Amministrazioni pubbliche nazionali o locali, di procedere al reclutamento dei dipendenti mediante lo scorrimento di preesistenti graduatorie.
Non è chiaro infatti se (ed in che misura) le Amministrazioni possano attingere alle graduatorie ancora valide, nei limiti in cui effettivamente lo sono, ovvero se esse non debbano piuttosto esperire le ordinarie procedure di assunzione basate sul concorso pubblico, in via prioritaria e preferenziale rispetto al semplice scorrimento dell’elenco dei candidati idonei.
Per rispondere a tale quesito occorre anzitutto fare chiarezza sulle misure apprestate dall’ordinamento.
La normativa, scarsamente significativa dal punto di vista quantitativo, lo è ancora meno dal punto di vista qualitativo. La prima disposizione a cui si può far riferimento, in ordine di tempo, è rappresentata dall’art. 91 comma 4 del d.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (T.U. Enti locali), secondo cui “per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l’eventuale copertura di posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo”.
In senso più ampio, stabilisce poi l’art. 4 comma 3 del d.l. 31 agosto 2013, n. 101 (recante “disposizioni urgenti per il perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni”) che “per le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, gli enti pubblici non economici e gli enti di ricerca, l’autorizzazione all’avvio di nuove procedure concorsuali, ai sensi dell’articolo 35, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, è subordinata alla verifica:
a) dell’avvenuta immissione in servizio, nella stessa amministrazione, di tutti i vincitori collocati nelle proprie graduatorie vigenti di concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato per qualsiasi qualifica, salve comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate;
b) dell’assenza, nella stessa amministrazione, di idonei collocati nelle proprie graduatorie vigenti e approvate a partire dal 1^ gennaio 2007, relative alle professionalità necessarie anche secondo un criterio di equivalenza”.
Completano il quadro, infine, la disposizione contenuta all’art. 3 comma 5-ter del d.l. 24 giugno 2014 n. 90 (“misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari”), che estende espressamente i principi codificati al richiamato art. 4 comma 3 anche alle “amministrazioni di cui al comma 5 del presente articolo”, ossia alle Regioni e agli enti locali sottoposti al c.d. patto di stabilità e, soprattutto, l’art. 15 comma 7 del d.P.R. n. 487 del 1994, secondo cui “le graduatorie dei vincitori rimangono efficaci per un termine di diciotto mesi dalla data della sopracitata pubblicazione per eventuali coperture di posti per i quali il concorso è stato bandito e che successivamente ed entro tale data dovessero rendersi disponibili. Non si dà luogo a dichiarazioni di idoneità al concorso con esclusione delle procedure di concorso relative al personale del comparto scuola”.
Occorre ricordare, infine, tutte le disposizioni che, di volta in volta, hanno disposto la proroga generalizzata ed automatica delle graduatorie del comparto pubblico, come è accaduto con l’art. 1 comma 4 del d.l. 29 dicembre 2011 n. 216 (“l’efficacia delle graduatorie dei concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato, relative alle amministrazioni pubbliche soggette a limitazioni delle assunzioni, approvate successivamente al 30 settembre 2003, è prorogata fino al 31 dicembre 2012”, o con l’art. 1 comma 1 del d.l. 30 dicembre 2016 n. 244 (che ha prorogato le graduatorie sino al 31 dicembre 2017), ovvero ancora, da ultimo, la legge di bilancio per il 2018 che ha disposto la proroga di tutte le graduatorie del settore pubblico sino al 31 dicembre 2018.

2. Sulla base dei dati normativi a disposizione, non essendovi la chiara enunciazione di un “dovere giuridico” di scorrimento delle graduatorie, al quale solo farebbe da contrappeso un autentico diritto soggettivo all’assunzione basato su tale modalità (in luogo di quella che si fonda sul concorso pubblico), era inevitabile che si ingenerasse un alone di dubbi intorno al concreto ambito di operatività dell’istituto in esame.
Il problema dello scorrimento si pone concretamente ogniqualvolta l’Amministrazione manifesti in qualche modo la volontà di assumere lavoratori che possiedono la stessa qualifica professionale rivestita da quelli che sono stati ultimente inseriti in una precedente graduatoria, senza tuttavia essere assunti.
Nella normalità dei casi, dunque, la contestazione cade sulla scelta operata dalla P.A. di assumere ad hoc dei “nuovi” lavoratori, eventualmente mediante una nuova procedura concorsuale e comunque in modo da preferire questi ai lavoratori le cui attitudini professionali sono già state valutate favorevolmente in occasione di un precedente concorso pubblico.
Un altro caso di frequente verificazione è quello che si ha quando un posto messo a concorso divenga successivamente disponibile a seguito della rinuncia o della decadenza del vincitore. Anche in questo caso ci si può chiedere se l’Amministrazione sia obbligata ad individuare un sostituto attigendo alla graduatoria ancora valida, ovvero se non possa in ogni caso attivare una nuova procedura concorsuale o procedere senz’altro alla nomina mediante il ricorso all’istituto della mobilità.

3. Volendo riassumere sinteticamente i risultati ai quali è pervenuta la giurisprudenza, si possono tracciare i seguenti principi di massima:
a) In termini del tutto generali si è osservato che lo scorrimento delle graduatorie non rappresenta un “diritto” dei cittadini, né tantomeno esiste un corrispondente “dovere” in capo alle Amministrazioni locali o nazionali di procedere in tal senso. Si è detto piuttosto che la P.A. è titolare di una mera facoltà a tal riguardo, godendo così di un’ampia discrezionalità. È fatta salva dunque anche la possibilità che l’Amministrazione ravvisi ragioni che dispongano, se del caso, a favore dell’espletamento di un nuovo concorso ovvero alla soppressione del posto. La posizione vantata dal soggetto idoneo in graduatoria, in definitiva, non è di diritto soggettivo ma di mera aspettativa verso lo scorrimento (in tal senso si è espressa la sentenza Cons. Stato, Sez. V, 1 marzo 2005, n. 794; ma si vedano ancora le sentenze Cons. Stato, Sez. V, 16 ottobre 2002, n. 5611 e Cons. Stato, Sez. V, 9 novembre 1999, n. 1860).
In senso diverso si è espressa una parte minoritaria della giurisprudenza di merito, che invece, in talune occasioni, ha riconosciuto un vero e proprio diritto all’assunzione basato sullo scorrimento di graduatorie ancora valide.
Si è detto infatti che, per effetto dell’entrata in vigore del d.Lgs. n. 29 del 1993 e, in attuazione dello stesso, del d.P.R. n. 487 del 1994 (con particolare riferimento a quanto previsto dall’art. 15 comma 7), si è passati dalla facoltà all’obbligo dell’amministrazione di avvalersi delle graduatorie, ritenendo appunto che “il quadro normativo (…) prevede (…) un obbligo per la P.A. di avvalersi della graduatoria con riferimento però soltanto ai posti originariamente messi a concorso” (Trib. Cassino, Sez. Lavoro, 2 ottobre 2007).
Tuttavia, precisa il Giudice, il riconoscimento del diritto alla nomina mediante scorrimento della graduatoria è subordinato all’accertamento di una decisione dell’Amministrazione di coprire il posto, “decisione la quale equivale sostanzialmente a quella che avvia la procedura di concorso, che presuppone una vacanza di organico e che deve esprimere l’interesse concreto ed attuale dell’amministrazione di procedere alla sua copertura. In definitiva, solo la presenza di tale presupposto può determinare l’obbligo per la P.A. di servirsi della graduatoria entro il termine di efficacia della stessa precludendole di bandire una nuova procedura concorsuale, non essendo altrimenti obbligata all’assunzione dei candidati non vincitori in relazione a posti che si rendano vacanti (a qualsiasi titolo) e che l’amministrazione stessa non intende coprire”.
Secondo tale giurisprudenza, in definitiva, l’operatività concreta del diritto allo scorrimento della graduatoria è legata all’accertamento, in maniera chiara ed inequivocabile, della volontà concreta ed attuale dell’Amministrazione di assegnare i posti per lo svolgimento delle medesime funzioni e per l’assegnazione delle stessa mansioni già conferite a coloro che dalla graduatoria risultano vincitori.
b) Altra fattispecie è quella in cui l’Amministrazione decida di procedere all’assunzione mediante mobilità volontaria. In tal caso infatti, ad avviso di una parte della giurisprudenza, tale forma di reclutamento dovrà essere considerata recessiva dinanzi allo scorrimento delle graduatorie.
Si è detto a tal proposito, quantomeno a partire dalla nota pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, del 31 luglio 2012, n. 4329, che “l’ordinamento esprime un deciso favore per lo scorrimento della graduatoria, quale modalità di reclutamento rispetto al quale la mobilità è recessiva. La finalità della complessiva disciplina in esame, infatti, è quella, necessitata dalla congiuntura economica e di finanza pubblica sopra descritta, di contenere la spesa per strutture amministrative e di razionalizzare l’uso delle risorse umane ed economiche. Per questo il legislatore richiede che i posti resisi (fisiologicamente) vacanti in seguito all’espletamento di un concorso siano prioritariamente coperti attingendo da questa (…) L’unico limite allo scorrimento della graduatoria è che non si tratti di posti di nuova istituzione o trasformazione” (in questi termini, tra le altre, si legga: Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2015 n. 4361).
In conclusione, come sintetizzato dalla sentenza Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2014, n. 178, l’ente deve esperire preventivamente la mobilità obbligatoria (diversa da quella “volontaria” anzidetta), dopo di che deve ricorrere prioritariamente alle graduatorie esistenti e, solo in assenza, può bandire un nuovo concorso pubblico. In tale decisione si è affermato infatti che “si è oramai realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace, in quanto quest’ultima modalità di reclutamento rappresenta oggi la regola generale, mentre l’indizione del nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione”.
Tale orientamento interpretativo non è tuttavia accolto dalla totalità della giurisprudenza.
Si è osservato infatti che la stessa giurisprudenza favorevole, in linea di massima, all’utilizzo delle graduatorie esistenti in luogo dell’esperimento delle procedure di mobilità, non ha – in linea di massima – affermato l’esistenza di un autentico dovere incombente sulle Amministrazioni di procedere in tal senso. La giurisprudenza parla infatti di un “favore” per lo scorrimento e di una “preferenza” per l’uso delle graduatorie.
Tale opzione esegetica ha ricevuto un avallo dallo stesso Consiglio di Stato, il quale ha appunto negato che lo scorrimento sia “prevalente” rispetto alla mobilità (nel parere n. 5217 del 7 dicembre 2012), senza peraltro arrivare ad affermare la prevalenza di quest’ultima rispetto allo scorrimento.
Anche la giurisprudenza di prime cure è pervenuta al medesimo risultato, quando osserva (T.A.R. Campana, Napoli, Sez. V, 12 novembre 2014, n. 5814) che nell’attuale ordinamento l’utilizzazione delle graduatorie dei candidati utilmente collocati in graduatoria deve essere preferita rispetto all’adozione di una nuova procedura concorsuale, salvo che l’Amministrazione dimostri puntualmente e con motivazione congrua, l’esistenza di ragioni a sostegno della scelta di attivare un nuovo concorso, come già detto in precedenza dal Consiglio di Stato con la sentenza Ad. Plen. n. 14 del 28 luglio 2011 (“in presenza di graduatorie concorsuali valide ed efficaci, l’amministrazione, se stabilisce di provvedere alla copertura dei posti vacanti, deve motivare la determinazione riguardante le modalità di reclutamento del personale, anche qualora scelga l’indizione di un nuovo concorso, in luogo dello scorrimento delle graduatorie vigenti”).
c) Un discorso a parte merita la questione spinosa del riparto di giurisdizione nella materia sottoposta al nostro esame.
La giurisprudenza sembra essersi consolidata nel senso di individuare il corretto plesso giurisdizionale sulla base della natura della contestazione mossa dalla parte, ossia – tecnicamente – sulla base del c.d. petitum sostanziale.
Pertanto, ove il ricorrente si limiti ad affermare il suo “diritto” puro e semplice alla nomina presso l’Amministrazione mediante lo scorrimento della preesistente (ed ancora valida) graduatoria, allora la giurisdizione non potrà che spettare al Giudice Ordinario (e nella specie al Giudice del Lavoro); di converso, ove esso lamenti sì la lesione del suo diritto alla nomina mediante la richiamata modalità assunzionale, ma lo fa contestando la legittimità dei provvedimenti amministrativi con i quali l’Amministrazione ha attivato una nuova procedura concorsuale (ovvero anche una procedura di mobilità volontaria esterna), allora in tal caso, venendo in rilievo una fattispecie di cattivo esercizio del potere amministrativo (e dunque di lesione dell’interesse legittimo), la giurisdizione non potrà che ricadere sul Giudice Amministrativo, conformemente a quanto previsto dall’art. 63 comma 4 del d.Lgs. n. 165 del 2001 (in questo senso si sono espresse, tra le altre, Cass. S.U. 20 dicembre 2016, n. 26272; Cass. Civ. S.U. 13 giugno 2011 n. 12895; Cass. Civ. S.U. 4 aprile 2007, n. 8363; Cass. Civ. S.U. 19 aprile 2010, n. 9224).
Al medesimo risultato, peraltro, una parte della giurisprudenza perviene argomentando in un senso parzialmente diverso.
Nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, del 21 maggio 2013, n. 2753, si è detto infatti che il “diritto” allo scorrimento della graduatoria concorsuale non appartiene alla fase della procedura di concorso, la cui competenza è demandata al Giudice Amministrativo, ma ad una fase successiva, connessa agli atti di gestione del rapporto di lavoro, e dunque non può che essere riservato alla giurisdizione del Giudice Ordinario.

4. La conclusione che sembra si possa trarre da queste brevi note è che il diritto alla nomina mediante lo scorrimento di graduatorie valide è ancora avvolto in un fitto alone di incertezza.
Un punto fermo a tal proposito è insito nella discrezionalità dell’Amministrazione di decidere se ricoprire o meno il posto (o i posti) vacanti (discrezionalità nell’an). Il punto di frizione, invece, si registra nelle modalità di attuazione di tale scelta (discrezionalità nel quomodo).
Per una parte dei Giudici Ordinari, infatti, ove si dimostri che vi sia una carenza di organico e che l’Amministrazione abbia un interesse attuale e concreto all’assunzione, allora in tal caso essa è obbligata ad attingere alle graduatorie esistenti. Ciò comporta logicamente l’esistenza di un diritto del lavoratore ad essere assunto secondo tali modalità.
Per i Giudici Amministrativi, invece, il lavoratore incluso in una graduatoria ancora valida ha un mero interesse legittimo al corretto svolgimento delle procedure di reclutamento esperite successivamente dall’Amministrazione, con la precisazione per cui, dato un generale favore dell’ordinamento per le modalità di assunzione basate sullo scorrimento, l’ente dovrà fornire una motivazione molto puntuale e concreta della decisione di non procedere in tal senso e di bandire, ad esempio, un nuovo concorso pubblico per il reperimento delle medesime figure professionali.
Pubblicato il 13/12/17 – Avv. Lorenzo De Gregoriis

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