05.072018
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Il TAR L’Aquila, con sentenza del 2 luglio 2018, autorizza la proroga delle concessioni demaniali in regime Bolkenstein: una sentenza destinata a far discutere.

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  1. Esposizioni dei fatti di causa.

Con una recente sentenza del T.A.R. Abruzzo, sede di L’Aquila, n. 271 del 2.07.2018, il Giudice Amministrativo ha stabilito un importante principio in materia di rinnovo delle concessioni demaniali marittime, fornendo una interpretazione adeguatrice delle norme di diritto interno in stretta adesione alla più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea.

Il caso deciso dalla sentenza concerneva lo scrutinio di legittimità del provvedimento con il quale il Comune di Giulianova aveva negato ad una Società, gestore di un noto stabilimento balneare costiero denominato “Arlecchino”, il prolungamento della concessione demaniale per altri quindici anni, come previsto dall’art. 03 comma 4-bis del decreto-legge n. 400 del 1993, secondo cui “le concessioni … possono avere durata superiore a sei anni e comunque non superiore a venti anni in ragione dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare e sulla base dei piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle regioni”.

Alla base della richiesta della Società vi era infatti la necessità di ammortizzare le rilevanti spese di investimento sostenute per l’ammodernamento e l’ampliamento della struttura balneare, per le quali infatti sarebbe stato necessario prolungare l’efficacia della concessione sino a tutto il 2035.

L’atto di diniego di proroga, come detto, veniva prontamente impugnato davanti al T.A.R. L’Aquila che, con la sentenza commentata, aderiva all’orientamento inaugurato con la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. V, del 14 luglio 2016, n. 458 (cause riunite C-458/14 e C-67/15), nella parte in cui ammette la possibilità di dare rilevanza alla buona fede del concessionario, il quale ha ottenuto la concessione demaniale prima della scadenza del termine di recepimento della Direttiva Bolkenstein (Direttiva “Servizi” 2006/123/CE).

  1. La Bolkenstein e la lunga fuga del legislatore italiano.

Diciamolo francamente: il legislatore italiano ha evitato, fintanto che ha potuto, di dare applicazione alla direttiva chiamata “Servizi” o “Bolkenstein”. La direttiva cioè che, volendo sintetizzare tutto in due parole, impone il rispetto dei principi di tutela della concorrenza anche in sede di rilascio o di rinnovo delle concessioni demaniali, e dunque l’individuazione del concessionario all’esito di una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, che garantisca l’apertura al mercato e la competizione tra gli operatori di settore.

Lo ha fatto prorogando di volta in volta la durata delle concessioni alla loro scadenza, con leggi confezionate ad hoc, anche sull’onda delle proteste delle migliaia di concessionari sparsi in Italia che lamentavano a gran voce l’invasività della direttiva, che sembrava in effetti concepita per soffocare gli investimenti sostenuti negli anni dai proprietari di stabilimenti balneari.

In un primo periodo, peraltro, il legislatore, con il decreto-legge n. 194 del 2009 (cfr. in part. 1 comma 18), è intervenuto abrogando la norma sul c.d. diritto di insistenza, previsto dal vecchio art. 37 comma 2 del Codice della Navigazione, che appunto riconosceva ai concessionari il diritto ad essere preferiti in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze di concessione.

Tale abrogazione, come noto, rappresentava una misura inevitabile per “silenziare” la prima procedura di infrazione per violazione del diritto comunitario n. 2008/4908, aperta dalla Commissione europea per contrasto con gli obblighi scaturenti dall’art. 43 del Trattato di Roma (ora art. 49 T.F.U.E.) in materia di libertà di stabilimento e dall’art. 12 comma 2 della Direttiva 2006/123/CE, il quale vieta qualsiasi forma di automatismo che, alla scadenza del rapporto concessorio, possa favorire il precedente concessionario.

La circostanza curiosa è che il d.l. n. 194 del 2009, sopra richiamato, se con una mano eliminava dall’universo giuridico la clausola di preferenza per i soggetti già titolari di concessioni, con l’altra continuava nondimeno a prolungare l’efficacia di tali provvedimenti.

L’efficacia delle concessioni demaniali marittime rilasciate anteriormente al 31 dicembre 2009 veniva infatti prorogata sino al 31 dicembre 2015, ed ancora sino al 31 dicembre 2020, in virtù di quanto disposto dall’art. 34-duodecies del successivo decreto-legge n. 179 del 2012, al fine di consentire ai titolari di stabilimenti balneari di completare l’ammortamento degli investimenti nelle more del riordino della materia.

Nel mentre, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 213 del 20 luglio 2011, dichiarava l’illegittimità costituzionale di una serie di norme regionali che disponevano la proroga automatica delle concessioni demaniali in essere, per violazione dei principi della libertà di concorrenza e di libertà di stabilimento.

Tra queste, l’art. 1 della legge 18 febbraio 2010 n. 3 della Regione Abruzzo, che riconosceva ai concessionari il diritto di domandare l’estensione della durata delle concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative in essere, fino ad un massimo di venti anni, in ragione dell’entità degli investimenti effettuati.

Il quadro si è complicato con l’aggiunta di un altro tassello ad opera della Commissione europea, che, con una lettera di messa in mora del 5 maggio 2010 (2010/2734), aveva nuovamente contestato all’Italia l’incompatibilità del diritto comunitario con il regime introdotto dal legislatore italiano.

Infatti, all’indomani della conversione in legge del citato decreto-legge 194/2009, avvenuta ad opera della legge 26 febbraio 2010 n. 25, erano state fatte salve sia la clausola del rinnovo automatico delle concessioni demaniali marittimo-ricreative, sia l’efficacia delle concessioni pluriennali già rilasciate in considerazioni degli investimenti effettuati.

In buona sostanza, per ovviare anche questa volta alle contestazioni mosse dalla Commissione, l’Italia è intervenuta sopprimendo il regime di rinnovo automatico delle concessioni, di sei anni in sei anni, ottenendo dunque l’archiviazione della procedura di infrazione.

  1. Il caso deciso dalla sentenza del TAR L’Aquila ed il principio espresso.

La sentenza, in via preliminare, richiama l’attenzione sulla perdurante vigenza dell’art. 03 comma 4-bis del decreto-legge n. 400 del 1993, già ricordato in apertura, secondo cui “le concessioni … possono avere durata superiore a sei anni e comunque non superiore a venti anni in ragione dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare e sulla base dei piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle regioni”.

In seconda battuta, essa si richiama alla recente sentenza della Corte di Giustizia Sez. V, 14 luglio 2016 n. 458.

Tale pronuncia, di vitale importanza per tutti gli operatori del settore delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali, è stata adottata su domanda pregiudiziale di compatibilità con il Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) delle proroghe concesse dal legislatore italiano alla scadenza dei termini di durata delle concessioni demaniali.

La Corte di Giustizia ha chiarito che una normativa nazionale che preveda una proroga ex lege della data di scadenza delle autorizzazioni equivale ad un rinnovo automatico, il quale è pacificamente vietato dal par. 2 dell’art. 12 della direttiva 2006/123.

Un discorso diverso da quello concernente i rinnovi automatici disposti dal legislatore è quello che, di contro, attiene all’aspettativa del privato al rinnovo del titolo concessionario in relazione agli investimenti effettuati a tal fine.

Per tale aspetto, la sentenza del TAR L’Aquila si pone in linea di continuità con quanto affermato dalla CGUE: ferma restando l’illegittimità di un sistema di rinnovo automatico delle concessioni, è possibile dare rilevanza all’affidamento del privato concessionario a determinate condizioni, ossia quando egli poteva legittimamente aspettarsi, al momento di effettuare gli investimenti, il rinnovo della singola autorizzazione alla scadenza.

In questo senso, una proroga ad una concessione demaniale è giustificata solo allorquando sia finalizzata a tutelare la buona fede del concessionario, ossia quando lo stesso – riportando le parole della Corte di Giustizia – abbia ottenuto una determinata concessione in un’epoca in cui “non era ancora stato dichiarato che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo avrebbero potuto essere soggetti a obblighi di trasparenza”.

In definitiva, afferma il TAR, la tutela della buona fede del concessionario deve essere scrutinata in relazione al tempo di adozione della Direttiva 2006/123/CE.

Nel caso oggetto del giudizio, in particolare, la buona fede della Società concessionaria è stato ritenuto meritevole di apprezzamento in ragione del fatto che tanto la concessione, quanto gli investimenti effettuati dalla Società medesima erano anteriori, in particolare, alla scadenza del termine previsto per il recepimento della Direttiva (e cioè il 23 dicembre 2009) ed inoltre all’adozione del d.Lgs. 26 marzo 2010 n. 59 che ad essa ha dato attuazione.

Alla luce di quanto sopra, il TAR annullava quindi il provvedimento del Comune di Giulianova per difetto di motivazione e per carenza di istruttoria, avendo l’atto unicamente motivato il rigetto della richiesta della Società concessionaria sulla base della “impossibilità di proroghe di concessioni demaniali oltre il termine del 31 dicembre 2020”.

  1. Conclusioni.

La sentenza commentata è destinata a sollevare un ampio dibattito sul tema del rinnovo delle concessioni demaniali marittime.

È chiaro infatti che, anche a voler dare un peso al discorso relativo agli investimenti fatti sulla struttura balneare, resta il fatto che la permanenza in capo al medesimo concessionario del titolo abilitativo (quantomeno) dal 2002 sino a tutto il 2035 si pone in netta antitesi con il principio espresso dalla stessa Corte di Giustizia nella sentenza n. 458 del 2016, secondo cui la Direttiva 2006/123/CE è da ostacolo a misure nazionali che prevedano proroghe delle concessioni in essere, senza lo svolgimento di alcuna procedura selettiva tra i candidati.

D’altra parte, la tutela dell’affidamento della Società che ha effettuato degli investimenti collegati funzionalmente alla concessione in essere, deve essere equamente bilanciato con l’interesse vantato dalle imprese nazionali, o da quelle con sede in uno Stato diverso dall’Italia, a partecipare alla gara per l’assegnazione delle concessioni sui beni demaniali.

In tal senso, volendo prestare attenzione ai fatti di causa, al momento della richiesta di proroga della concessione, avvenuta il 30 dicembre 2015, è indubbio che la Società ricorrente fosse a conoscenza dell’intervenuta adozione della Direttiva e del suo recepimento ad opera del d.Lgs. n. 59/2010, sicché ella avrebbe dovuto chiedere la proroga prima di effettuare l’investimento, venendo in rilievo una materia nella quale la procedura ad evidenza pubblica rappresenta la regola e la proroga l’eccezione.

Infine, l’art. 03 comma 4-bis del d.l. 400/1993, che dal TAR è stato ritenuto “compatibile” con l’ordinamento comunitario, in ogni caso non sembra attribuire al privato un diritto di chiedere tecnicamente una “proroga” della concessione, né all’Amministrazione un potere corrispondente, limitandosi esso a stabilire il tetto massimo di durata delle concessioni, “comunque non superiore a nove anni”.

Avv. Lorenzo De Gregoriis

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